Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli

L’A. passa dalla “lettera” alla “lettura” della normativa sulle investigazioni difensive, dalla discrezionalità alla doverosità delle stesse, al fine di sottrarre il dettato alla marginalità e alla possibile incompatibilità costituzionale. Una seconda marginalità l’A. la ricerca per l’“indiziato” ex art. 335 co.1 bis c.p.p., che, ignaro del suo status, non può avvalersi delle investigazioni per contrastare gli indizi a carico, richiesti per l’iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato.           

Sommario: 1.Sedes materiae (la rilevanza della) sdoppiata – 2.Facoltà di svolgere indagini pro reo, oppure dovere, cioè sollen? – 3.Mantenimento del c.d. segreto interno per l’“indiziato” ex art. 335 co. 1 bis c.p.p.:una seconda possibile margginalità  delle investigazioni difensive  

1.Sedes materiae (la rilevanza della) sdoppiata

Le investigazioni difensive, per quanto ricomprese nella Parte Seconda del Codice (c.d. dinamica), nel Libro V (riservato alle Indagini preliminari e udienza preliminare), nella medesima sede risultano sdoppiate, dettate all’art. 327 bis (Attività investigativa del difensore), nell’ambito del Titolo I (Disposizioni generali) – successivamente all’art. 326 (Finalità delle indagini preliminari) e all’art. 327 (Direzione delle indagini preliminari) –  e articolate nel quadro del Tiolo VI bis (Investigazioni difensive)[1], il quale ospita un raggruppamento normativo, che esordisce all’art. 391-bis (Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore).

Nella prima partizione, nella già richiamata “dinamica”, si disegna, quasi plasticamente, l’applicazione concreta del modello del c.d. processo di parti, tracciandosi un rapporto di prossimità sistematica tra le indagini del pubblico ministero (artt. 326-327 c.p.p.) e le investigazioni del difensore, (art. 327 bis c.p.p.) entrambe strettamente contigue nella sede previsionale. Nella gestione delle indagini preliminari, sembrano alternarsi due soggetti: parte pubblica e parte privata, pubblico ministero e difensore del soggetto al primo sottoposto (c.d. persona sottoposta alle indagini preliminari del P.M.) [2].

Dopo la costituzionalizzazione del c.d. giusto processo, «postulando una parità delle parti nel contraddittorio, esige norme che regolino l’iniziativa para-istruttoria del difensore; e dalla l. 7

dicembre 2000 n.397 nasce un titolo VI-bis del libro V…Nuovo anche l’art. 327 bis» [3].

2.Facoltà di svolgere indagini pro reo, oppure dovere, cioè sollen?

La questione non è solo terminologica, ma dalla radice lessicale bisogna partire.

L’art. 327 bis c.p.p, recita:1. Fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, il difensore ha facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI-bis del presente libro [4].

Il secondo comma, proprio in apertura, ripete il medesimo uso terminologico, “facoltà” appunto.

Sappiamo che il codice usa uno sdoppiamento sistematico, collocando più in avanti la stessa materia, sviluppata. V.  art. 391-bis c.p.p. (Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore). 1. Salve le incompatibilità previste dall’articolo 197, comma 1, lettere c) e d), per acquisire notizie il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici possono conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa. In questo caso, l’acquisizione delle notizie avviene attraverso un colloquio non documentato [5].

L’impiego ad litteram, però, del linguaggio ufficiale, può dare luogo a preoccupanti distorsioni applicative, se lo intendiamo come discrezionalità del difensore di acquisire o meno una prova c.d. a discarico (già intervenuta nella sua materialità), quella che libera penalmente l’assistito o ne riduce significativamente il ruolo. Infatti, in sede di ricostruzione dell’istituto, suole mettersi in evidenza che una caratteristica delle investigazioni difensive è quella di essere meramente facoltativa [6], in ciò in contrapposizione alla obbligatorietà tipica delle investigazioni del Pubblico Ministero.

Ipotizziamo, ora, un difensore svogliato, che scarta la raccolta del materiale pro reo, in grado di scagionare l’inquisito o di ridurne la responsabilità: può farlo innocuamente, sulla scia dell’addentellato onomastico disponendo liberamente dei poteri investigativi affidatigli dalla doppia norma, dell’art. 327 bis c.p.p. e della richiamata disposizione successiva?

Appare chiaro la necessità del passaggio, dal dettato normativo al risultato interpretativo, con effetti nel terreno giudiziario, al fine di apporre un vincolo all’operato del difensore, nelle cui mani non può attribuirsi un potere dispositivo, trattandosi di materia probatoria che non dovrebbe essere del tutto disponibile e con diretta ricaduta sulla sorte processuale dell’assistito. La normativa sulle investigazioni attribuisce il corrispondente potere acquisitivo al difensore dell’inquisito, la cui iniziativa, però, appartiene alla classe del dovere e riguarda una tutela costituzionale.

Coglie la questione Franco Cordero, scrivendo: «il verbo “potere” qui corrisponde al tedesco “dürfen” o all’inglese “may”» [7].

Forse, è meglio “riscrivere” questo passaggio nella conversione semantica di “dovere” (in tedesco sollen) reinterpretando l’impiego codicistico. Così, la questione non è solo terminologica, nel filtro dell’evocato esempio del difensore che per sciatteria professionale lascia fuori dal novero acquisitivo la testimonianza di un terzo [8]a favore dell’indagato.  Bisogna assicurare la compatibilità delle norme dettate per le investigazioni difensive con il significato della garanzia costituzionale prevista all’art. 24, co. 2, Cost. Se il diritto di difesa è obbligatorio, inderogabile e quindi inviolabile e ciò in ogni stato grado del procedimento, il suo primo custode è il professionista nominato, che deve riaffermarlo e non deve violarlo. Lo stesso non è arbitro di una libera scelta circa la raccolta di elementi di prova a favore dell’assistito, e ciò sul presupposto che le investigazioni difensive sono una derivata del diritto difensivo di fonte costituzionale, rese uno strumento normativo ineludibile una volta varato il c.d. giusto processo (art. 111 Cost.).

Siamo passati dalla lettera alla lettura delle norme previste per le investigazioni difensive, che denotano un’attività vincolata.

Tuttavia, la disamina sarebbe inconcludente se, nell’esempio, non si affrontasse il caso pratico dell’inerzia difensiva, e per rendere non del tutto marginali le investigazioni private. Oltre l’intervento delle norme deontologiche, occorrerebbe un pronto rimedio ispirato a garanzia nell’ipotesi del “difeso-non difeso”, cioè del soggetto assistito che non trova salvaguardia nel suo patrono, nel terreno della tempestiva raccolta del materiale probatorio favorevole. A parte il potere dell’assistito di cambiare difensore con altra nomina di fiducia, potrebbe anche congegnarsi, su iniziativa del legislatore, una previsione “riparatoria” con un eccezionale interpello dello stesso inquisito al Giudice per le indagini preliminari che (nei congrui casi) lo doterebbe prontamente di un difensore d’ufficio [9] (comunicando al Consiglio dell’Ordine locale l’inerzia del difensore di fiducia[10]), a sua volta sostituibile con un professionista fiduciario.           

3.Mantenimento del c.d. segreto interno per l’“indiziato” ex art. 335 co. 1 bis c.p.p.:una seconda possibile marginalità  delle investigazioni difensive  

La c.d. riforma Cartabia ha operato l’innesto di una nuova previsione dell’art. 335, comma 1bis, c.p.p., adottando il seguente testo normativo: «Il pubblico ministero provvede all’iscrizione del nome della persona alla quale il reato è attribuito non appena risultino, contestualmente all’iscrizione della notizia di reato o successivamente, indizi a suo carico».

Questi indizi non vengono comunicati al soggetto su cui si radicano per tabulas, poiché nella fase

delle indagini preliminari vige il regime della c.d. segretezza interna [11], che, se avvantaggia il pubblico ministero, penalizza il sottoposto all’indagine [12] il quale resta all’oscuro di queste, non partecipandovi, anche quando le stesse abbiano raggiunto lo stadio avanzato delle “indagini indiziarie”. Così,il segreto risulta oggettivizzato e indiscriminato, trattato come se fosse irriducibile.

Con la iscrizione della notizia di reato nell’omonimo registro [13], infatti, la stessa diviene sapere ufficiale, ma non sapere comune, in quanto inserita nell’area degli «atti…coperti dal segreto» (art. 329, co. 1, e art. 114 c.p.p.), ciò che ne impedisce la pubblicità interna, connessa con la discovery.

A noi quel mantenimento del c.d. segreto interno anche valicando il limite temporale della “iscrizione indiziaria” appare ingiustificato e sproporzionato [14] (il principio della proporzione è autonomo rispetto ad altri principi, secondo la Corte costituzionale [15]), in quanto non più funzionale a tenere indenni gli indizi, già assicurati e cristallizzati nel registro delle notizie di reato.

Invece, dovrebbe consentirsi l’alternanza, tra parte pubblica e privata, nella gestione e partecipazione alle indagini [16] e data la valenza assegnata dalla giurisprudenza alle investigazioni difensive. Infatti, si è stabilito che gli elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi dell’art.391bis c.p.p. sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dal pubblico ministero e, pertanto, il giudice al quale essi siano stati direttamente presentati ai sensi dell’art. 391octies stesso codice non può limitarsi ad acquisirli, ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, spiegando – ove ritenga di disattenderli – le relative ragioni con adeguato apparato argomentativo (nella specie, in applicazione di tali principi, la Corte ha annullato con rinvio, per mancanza di motivazione, l’ordinanza di un tribunale del riesame il quale, a fronte di dichiarazioni prodotte dalla difesa a conferma di un alibi, si era limitato ad osservare che la loro effettiva attendibilità avrebbe dovuto essere verificata dall’autorità giudiziaria procedente) [17].

In questa ricostruzione, le esigenze della (incipiente) accusa e della difesa, che potrebbe avvalersi dell’utile strumento delle investigazioni proprie, non appaiono in conflitto, in quanto il P.M. ha già

acquisito la sua stabile provvista indiziaria [18].

È in gioco l’inserimento pratico dell’istituto delle investigazioni difensive nella dinamica procedimentale, a favore del c.d. indiziato [19], e senza trascurare di considerare che il segreto è tipico dei sistemi inquisitori, come si è scritto perspicuamente [20].

La caduta del segreto preliminare, invece, sarebbe auspicabile poiché nel «processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa» (art. 111 Cost.).

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[1] Titolo aggiunto dall’art. 11, Legge 7 dicembre 2000, n. 397.

In dottrina, v. A. Cristiani, Una breve introduzione allo studio delle indagini difensive, in La difesa penale. Commento alla L. 7 dicembre 2000, n. 397, 6 marzo 2001, n. 60, dir. da M. Chiavario ed E. Marzaduri, Torino, 2003,11; A. Presutti, Indagini difensive e “parità di armi”, in Studi in ricordo di G. Pisapia, II, Milano, 2000, 609; F. Siracusano, Investigazioni difensive, in Enc. dir., Annali II, t. 1, Milano, 2008, 496; D. Curtotti, Manuale delle investigazioni sulla scena del crimine, Torino, 2019.

Da ultimo, v. V. Bossio, Attività investigativa difensiva. Problematiche attuale alla luce della riforma Cartabia, Roma, 2025; Indagini interne e investigative difensive in ambito penale, Milano, 2025, a cura di P. De Pascalis e altri; Investigazioni difensive e profili deontologici per l’avvocato per la violazione delle norme in tema (Redazione), in Terz. Ferm., 9 luglio 2025.

[2] Si tratta, di un moto apparente, come si dimostrerà nello sviluppo, quello della realizzazione del c.d. processo di parti connesso con l’accennata alternanza, nella fase delle indagini preliminari: un “processo di parte”, piuttosto, affidato ad un solo soggetto. (infra nota 16).            

[3] F. Cordero, Procedura penale, Milano 2012, 898.

Le norme sulle investigazioni difensive sono state inserite direttamente nel codice di procedura penale. Anteriormente, infatti, la materia era disciplinata solo dalle disposizioni di attuazione (art. 38 disp. att. c.p.p.), per il ruolo marginale dell’attività investigativa del difensore. Al riguardo, v. E. Randazzo, Le indagini difensive. Difesa e difensore, in Giur. Sistem. Dir. proc. pen., dir. da M. Chiavario-E.Marzaduri, Torino,1995., 787-788: «   La formulazione normativa dell’art. 38 n.att. c.p.p. è rimasta…assai vaga, oltreché ridotta rispetto a quella proposta nel progetto preliminare. Restano comunque contraddittorie le indicazioni che si ricavano dalla giurisprudenza», citando l’A. la nota sentenza Cass. 18 agosto 1992, Burrafato, sulla c.d. canalizzazione «verso l’ufficio del pubblico ministero di tutti i dati utili, compresi le informazioni acquisite dai difensori», essendo affidata a quest’ultimi solo l’attività di «scoperta degli elementi favorevoli».

[4] Il corsivo è nostro, relativamente alla parola facoltà.

[5] Il corsivo è nostro.

[6] Scrive L. Giuliani, Investigazioni difensive, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Milano, 2019. 560: «il difensore ha ampia libertà nell’individuare e approfondire i temi di prova; nel decidere se documentare la propria attività e, una volta documentata, nel decidere se e quando immettere i verbali, autonomamente redatti, nel procedimento». Sul fascicolo del difensore e sull’utilizzabilità dei risultati acquisiti, si rinvia a N. Triggiani, Investigazioni difensive, in Manuale di diritto processuale penale, a cura di A. Scalfati, Torino 2023, 521 s. Cfr. A. Malacarne Le investigazioni difensive nel prisma delle “nuove” indagini preliminari: per una parità delle armi a vocazione digitale e ultra fines, in Arch. pen., n.3, 2025, 1 s.

Altra caratteristica che suole riscontrarsi è quella di avere una finalità unilaterale: mira esclusivamente alla difesa dell’assistito, laddove, invece, il Pubblico Ministero, ex art. 358 c.p.p. deve anche svolgere accertamenti a favore dell’indagato. Ma, al riguardo, v. L. Belvini, L’ineffettività dell’obbligo per il P.M. di investigare in favore dell’indagato – Cass., Sez. VI, 3 settembre 2025, (c.c. 4 luglio 2025), n. 30196, in Arch. pen., 2025, n.3, 1 s.

[7] Cordero, Procedura penale, loc.cit.; Id., sub art. 3, in Codice di procedura penale commentato, Torino 1992, 6-7-: «Da obbligatoria, la sospensione diventa “discrezionale”: aggettivo da intendere giudiziosamente; come spesso avviene nel lessico italiano, il verbo “potere” evoca doveri “Discrezionalità” equivale a “discernimento” (e non a “facoltà”, come spesso càpita nell’uso meno attento); che il giudice possa sospendere il processo, significa: “deve, a date condizioni”».

[8] Sulla nozione di terzietà, v. Cass., sez. lav., sent. 4 febbraio 2026, n.2389, in Norme & Trib., 5 febbraio 2026.

[9] Salvo il potere, poi, dell’interessato dì una successiva nomina di fiducia,

[10] Si tratterebbe dell’inserimento di una disposizione-monito, al pari di un memorandum, per disincentivare comportamenti professionali improntati a lassismo, sanzionabili anche con la sospensione ad tempus dell’esercizio della professione. Ovviamente, il difensore avrebbe ampia possibilità di giustificare il suo operato. Quindi, la vicenda seguirebbe un doppio binario: una pronta soluzione pendente il procedimento penale, in disparte la trattazione della questione sul piano deontologico.

Sulla sospensione dall’albo, v. Cass., sez. II, sent. 29 gennaio 2026, n. 3785, in Norme & Trib., 29 gennaio 2026.

Sulla difesa, v., per tutti, P. Ferrua, Difesa (diritto di), in Dig. Disc. Pen., III, Torino, 1989, 472 s.

[11] In ordine alla c.d. segretezza interna, distinta da quella esterna secondo la tradizione classificazione risalente a G.D. Pisapia, Il segreto istruttorio nel processo penale, Milano, 1962, 662.

Cfr. P. Tonini, Segreto, IV, Segreto investigativo, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma, 1992, 1 s.; F.M. Molinari, Il segreto investigativo, Milano, 2003, 66.

V. due voce enciclopediche di G. Giostra, Segreto: Segreto processuale (dir. proc. pen.), in Enc.giur. Treccani, Agg., 1992, 2 e di N. Triggiani, Segreto processuale e divieto di pubblicazione (diritto processuale penale), in Enc. dir., Annali II, t. 1, Milano, 2000, 1076.Da ultimo, in tema, v. F. N. Ricotta, Tutela del segreto, sicurezza nazionale e procedimento penale, in Pen. Dir. e Proc., n.1/2025,75 s.

In giurisprudenza, sul vincolo della segretezza, v. Cass., sez. VI, sent. 29 gennaio 2025 n. 3755; Cass., sez. I, sent.27 marzo 2025, n.12096.

v. Cass., sez. VI, 29 gennaio 2025, Pres. De Amicis, Rel. Paternò Raddusa, ric. Davigo, Concorso in rivelazione di segreto investigativo, in Sist. pen., 3 febbraio 2025.

Recentemente, v. S. Tognazzi, Profili critici del segreto sulle intercettazioni tra tutela della riservatezza e cronaca giudiziaria, Padova, 2024.

[12] Sul tema della circolazione delle informazioni raccolte al di fuori della sfera del p.m., v. D. Curtotti, Investigazioni preventive e rito penale: regole, limiti e criticità, in G. Colaiacovo (a cura di), Sicurezza, informazioni e giustizia penale, Pisa, 2023, 508 s. e anche M.L. Di Bitonto, Raccolta di informazioni e attività di intelligence, in R.E. Kostoris, R. Orlandi (a cura di), Contrasto al terrorismo interno ed internazionale, Torino, 2006, 259 s. Sul punto, anche W. Nocerino, L’attività di investigazione preventiva tra potenzialità e rischi, ivi, 533 s.; P. Dell’Anno, Le attività di intelligence, in A. Scalfati (a cura di), Pre-investgazioni (espedienti e mezzi), Torino, 2020, 220 s.

[13] C. Conti, L’iscrizione della notizia di reato nel prisma dell’azione: nuovi requisiti e finestre di giurisdizione, in Dir. pen. proc., n. 12/2023, 142; F. Di Vizio, Il nuovo regime delle iscrizioni delle notizie di reato al tempo dell’inutilità dei processi senza condanna, in dis Crimen, 2022.

[14] Ad esempio, il sequestro probatorio di dispositivi informatici deve essere motivato in modo da garantire la proporzionalità tra le finalità probatorie e il sacrificio imposto, evitando un accesso indiscriminato ai dati (Cass.,sez. I, sent, 6 febbraio 2026, n. 5014, in Norme & Trib., 6 febbraio 2026). V. Cass., sez. III, 28 gennaio 2026, n. 3350, in Dir. Giust.,29 gennaio 2026, proporzionalità.

Cass., sez. IV, 8 gennaio 2019, n. 13110 ha stabilito che è utilizzabile l’attività svolta da un investigatore privato prima dell’iscrizione della notizia di reato, anche fuori dall’art. 391-nonies c.p.p.

[15] Nel richiamo, a Corte cost.. n.113 del 2025, di Cass.,sez.VI, 19 dicembre 2025, n. 40822, in Guida dir., n. 5, 14 febbraio 2026,70.

[16] Diversamente, si realizzerebbe non un processo di parti, ma di parte, cioè dominato alla parte pubblica (v. retro nota 2).

[17] Cass., sez. II, 30 gennaio 2002, n. 13552. V. Cass., sez. III, 2 ottobre 2018, n. 2049: l’atto redatto dal difensore, ex art. 391-bis e 391-ter c.p.p., ha la stessa natura e gli stessi effetti processuali del corrispondente verbale redatto dal pubblico ministero e può ritenersi nullo solo se vi è incertezza assoluta sulle persone intervenute o se manca la sottoscrizione dell’Avvocato o del sostituto che lo ha redatto.

[18] Sull’entità degli indizi, v. V. Gianturco, La prova indiziaria, Milano, 1958, 20 s.; G. Ubertis, Fatto e valore nel sistema processuale penale, Milano, 1979, 118; nonché A. Scalfati, Premesse sulla prova penale, in Trattato di procedura penale, dir. da G. Spangher, vol. 2, t. 1, Le prove, a cura di A. Scalfati, Torino, 2009, 67 e ss.; P. Ferrua, Prove indiziarie ex art. 192, comma 2, c.p.p., in Aa.Vv., La prova penale, a cura di P. Ferrua, E. Marzaduri, G. Spangher, Torino, 2013, 35.

Scrive P. Tonini, Prova e indizio, in La prova penale, Padova, 1998, 12: «Col termine “indizio” […] si fa riferimento a quel procedimento mediante il quale, partendo da un fatto provato (la circostanza indiziante) si ricava, attraverso massime di esperienza o leggi scientifiche, l’esistenza di un fatto storico da provare […]. L’indizio non è una prova “minore”, bensì una prova che deve essere verificata».

[19] G. Ubertis, Processo indiziario e valutazione probatoria, in D&Q, 2020, 1, 319.

M. Cecchi, Indizi, presunzioni, tesi alternative e dubbi ragionevoli al setaccio della certezza processuale.La lectio della Suprema corte nel caso Monachino e altri, in Arch. pen., 26 maggio 2025, che cita M. Daniele, Indizi (diritto processuale penale), in Enc. dir., Milano, 2017, 505 s.

Cass., sez. I, sent. 8 maggio 2025, n. 17499 è intervenuta in tema di indagini difensive finalizzate al promovimento del giudizio di revisione, in Jus, 8 maggio 20225, a cura di V. de Gioia

[20] F. Cordero, Glossario. Segreto, in Riti e sapienza del diritto, Roma-Bari, 1985, 771, precisando che il segreto è «fisiologicamente connaturato al metodo inquisitorio».