Autore: Avv. Carlo Morselli

L’incidente probatorio, inteso ad  assumere anticipatamente la testimonianza di persona a rischio di vittimizzazione secondaria, non può essere negato sul presupposto della possibilità di audizione comunque protetta nella fase dibattimentale

La decisione  trae origine dal ricorso proposto dal procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, contro l’ordinanza 5 dicembre 2024 del Tribunale di Milano. Il Giudice territoriale ha rigettato la richiesta di incidente probatorio.

La Cassazione giudica fondato il ricorso. Si richiama la ratio dell’incidente probatorio: istituto di carattere eccezionale perché dettato dal legislatore in deroga al principio generale della centralità del dibattimento quale luogo d’elezione per l’assunzione della prova, valorizzando il pericolo di dispersione probatoria.

La quaestio che tematizza il ricorso è stata oggetto di un contrasto giurisprudenziale superato e composto dalle Sezioni Unite della Cassazione, n. 10869 del 12 dicembre 2024.

Le Sezioni Unite hanno fatto riferimento alla pronuncia della Corte costituzionale (n.14 del 2021; altresì  Corte cost., n.1, 2021 e, successivamente, Corte cost., nn. 92 del 2018, 14 2021: n.261 del 1998).

Il collegio ha ritenuto il ricorso del P.M. ammissibile e fondato in quanto l’adottato  provvedimento reiettivo della richiesta di incidente probatorio è abnorme il linea con l’orientamento delle Sezioni Unite, richiamate, n. 10869 del 12 dicembre 2024.

Scrive, al riguardo, la sezione III della Cassazione, conclusivamente:« Non  può condividersi la valutazione del G.i.p. di ritenere insufficiente per l’ammissione il richiamo al titolo di reato…La testimonianza…è quella di una bambina, all’epoca dei fatti indagati minore degli anni 10, in ipotesi parte offesa nel reato nel reato di cui agli artt. 609 bis e 609 ter, comma 2, ultima ipotesi cod. pen. Si tratta di un reato rientrante nel novero di quelli per cui l’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., sicché non si richiede il vaglio giudiziale in merito alla indifferibilità dell’atto e della non rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti che, nella specie, devono considerarsi oggetto di una presunzione iure et de iure…Ne consegue l’annullamento della impugnata, senza rinvio, come la decisione in termini di abnormità impone…e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Milano ».

2. V. Per l’ammissione dell’incidente probatorio “speciale” resta preclusa al giudice la valutazione della vulnerabilità, di L. Algeri, in Penale. Diritto e Procedura, 17 settembre 2025, relativamente a Corte di Cassazione, Sez. S.U., sentenza 18 marzo 2025, (ud. 12 dicembre 2024), n. 10869 – Cassano Presidente – Aprile Relatore – Mazzotta P.G. (conf.) – Ric. A.A. Annullamento senza rinvio.

Per un commento in relazione all’ordinanza di rimessione (Cass., Sez. VI, 23 maggio 2024, n. 27104), si veda F. R. De Palo, L’obbligo di incidente probatorio protetto e il ritorno dell’istruzione formale, in Arch. pen., 1, 2025, dove viene effettuata un’approfondita analisi della figura dell’atto abnorme nel procedimento penale.

In dottrina, sull’istituto, v. A. Marandola, L’incidente probatorio per l’ascolto della vittima vulnerabile, in Giur. it., maggio, 2025, p. 1173.

V. Cass., Sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821, in Ced Cass. 285455 – 01; Cass., Sez. VI, 28 ottobre 2021, n. 46109, in Ced Cass. 282354 – 01; Cass., Sez. III, 28 maggio 2021, n. 29594, in Ced Cass. 281718 – 01; Cass., Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 2554, in Ced Cass. 280337 – 01; Cass., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, in Ced Cass. 279604 – 01. Per un precedente più risalente. V. Cass., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 21930, in Ced Cass. 255483 – 01.

Si  tratta di un  indirizzo, largamente maggioritario. Ma in altro senso, v. Cass., Sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572, in Ced Cass. 277756 – 01, commentata da C. Ardigò, Verso un “liberalizzazione” dell’incidente probatorio, tra tutela della vittima vulnerabile e salvaguardia delle garanzie difensive, in Sist. Pen., 6, 2020, p. 209.; Cass., Sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091, in Ced Cass. 277686 – 01, commentata da L. Suraci, L’atto “assiologicamente” abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità. (Incidente probatorio), in Giur. It. 2020, p. 201.

In materia di incidente probatorio, v. S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. pen. proc., 5, 2012, p. 622 ss.; M. Bargis, L’incidente probatorio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 4, 1328 ss.; L. Cuomo – F. Scioli, L’incidente probatorio, Torino, 2007; G. Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, Milano, 2006; G. De Roberto, voce Incidente probatorio, in Enc. Giur. Treccani, XVI, Roma, 1989, 4 ss.; G. Di Chiara, L’incidente probatorio tra «novella» del 1997 e successive turbolenze: la breccia delle dichiarazioni collaborative erga alios, in Giur. Cost., 1999, 6, p. 3786 ss.; P. Di Geronimo, L’incidente probatorio, Padova, 2000; K. La Regina, Incidente probatorio, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, III, Torino, 2009, p. 551 ss.; A. Macchia, L’incidente probatorio, in Cass. pen., 1989, p. 8-9, 1600 ss.; M. Galasso, L’incidente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, in Giur. mer., 1990, 3, p. 688 ss.; C. Morselli, L’incidente probatorio, Torino, 2000; B. Piattoli, Incidente probatorio, in Dig. disc. pen., Agg, I, Torino, 2000, p. 399 ss.; P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale: tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000, p. 69 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, p. 11 ss.; Id., sub art. 392 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, a cura di A. Giarda – G. Spangher, Tomo I, Milano, 2023, p. 2466 ss.; L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, Pisa, 2017, p. 18 ss.

Da ultimo, v. Diniego d’incidente probatorio e teste vulnerabile: il recente approdo delle sezioni unite, a cura di F. Bologna, in Penale. Diritto e Procedura,03 Settembre 2025; altresì A. Zampaglione, L’incidente probatorio della vittima a vulnerabilità presunta, ivi, 8 luglio 2025, 4.

Per la manualistica. Cfr., per tutti, P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, 26ª ed., 2025, p.788.