Autore: Avv. Carlo Morselli

1. La centralità del contraddittorio

In materia penale [1], nel terreno del corrispondente rito, se non è un luogo comune, rappresenta communis opinio il rapporto della prova con il contraddittorio, in termini di equazione, e nella cornice del c.d. processo accusatorio. Al riguardo, si pone in rilievo « la centralità del contraddittorio come moderno strumento di accesso ad una corretta e condivisa decisione, sottratta e liberata dalle deformanti pastoie dell’istruzione segreta e dall’utilizzo dei relativi atti ai fini della decisione » nonché l’assunto secondo cui « non vi può essere “ prova ” senza “contraddittorio”», e  indicandosi le ragioni di un deficit della difesa  [2].

2. Il contraddittorio è una categoria irriducibile? Il modello del « processo accusatorio, come processo di parti » (Petrelli)

Questa “ centralità ”, che pure potrebbe essere predicata quale categoria epistemologica e che si esprime nel quadrante di un  « processo accusatorio, come processo di parti » [3], non è una dimensione irriducibile calata nella meccanica del rito penale, se si dimostra, al di là dell’enfasi che accompagna il nome, non solo la sua perifericità (della prova agganciata al contraddittorio) ma anche la sua assoluta eventualità e che diventa residualità. L’andamento trifasico del processo penale non è rigido, ma  a fisarmonica, flessibile e frazionabile fino a diventare monofasico, confinato nella fase delle indagini preliminari e che propriamente prende il nome convenzionale di “ procedimento ” (per distinguerlo dal processo vero e proprio, a partire dall’atto di esercizio dell’azione penale e di formulazione dell’imputazione). Nello stesso, che racchiude la c.d. fase preprocessuale, può innestarsi un quaestio probatoria? Riteniamo che la risposta possa e debba essere positiva e ciò in controtendenza, dato che emblematicamente si è portati  a trasferire l’esperienza probatoria, avuto riguardo alla pubblicità del rito, nel quadrante dibattimentale ove trovano posto i lavori istruttori di elaborazione e formazione della prova (si parla di prova garantita). Il dibattimento viene emarginato quando le parti scelgono i riti cc. dd alternativi (abbreviato e patteggiamento, esemplificativamente), si consideri.

Ecco il tema del presente, breve, scritto.

Dimostreremo, piuttosto, la disequazione, ciò che  non sarà difficile: quando la materia probatoria si forma al di fuori del contraddittorio.

3. Le investigazioni difensive

L’accoglimento del processo penale di stampo accusatorio (o sistema accusatorio, rispetto al sistema inquisitorio [4]), fra assiomi e corollari, ha i suoi strumenti applicativi e che diventano acquisitivi nel caso delle investigazioni difensive, come disciplinate dopo la riforma del Giusto Processo (art. 111 Cost.) [5].

Gli stessi  però compendiano atti unilaterali distinti e distanti da quelli realizzati nel confronto dialettico del contraddittorio [6].  Ciò è già un rilevante risultato interpretativo: gli atti investigativi  non si formano nel contraddittorio e sono inseriti nell’area del rito accusatorio. L’esempio è quello della difesa che, nel corso della fase delle indagini preliminari per omicidio, raccoglie, nel canale delle investigazioni difensive e con i suoi rigidi protocolli, due dichiarazioni personali assertive (ellitticamente: prova dichiarativa), rimaste insuperate (nel contesto di un procedimento c.d. indiziario, concluso, infatti, con l’archiviazione degli atti), che l’indagato nel dies delicti si trovasse in luogo diverso da quello della scena del crimine (poniamo all’estero, ciò che può predicarsi, all’inverso per la c.d. parte civile, per dimostrate la reità [7]). In tal caso, per la “ prova ” a discarico, non si è instaurato il contraddittorio e non si è aperto il pubblico dibattimento. I due atti cognitivi, di portata dimostrativa, unilateralmente assunti e depositati, mettono fine alle indagini avviate (nella protofase).

Nel modello di un  “ processo di parti ” [8] l’attività di ricerca, di reperimento e di repertazione, delle fonti di prova, propedeutica all’esercizio primario del c.d. diritto alla prova (art. 190 c.p.p.) e al contraddittorio, non può che essere affidata agli omonimi soggetti, alle parti appunto, con esclusione del giudice. Questi, tipicamente, non ricerca la prova, ma effettua un controllo di legalità rispetto agli atti propulsivi che riceve, ammettendoli o meno. La mutata geometria del codice riformato ha innovato nella materia degli strumenti riconosciuti alle parti, al loro impulso, nel sfera di un potere dispositivo. Ha così potenziato il loro potere di iniziativa, riconfigurandolo con l’innesto dell’art. 327 bis c.p.p., la cui rubrica s’intitola « attività investigativa del difensore ». Sarebbe non equilibrato – d’altro canto – quell’impostazione che monopolizzasse le indagini acquisitive concentrandole nelle mani del pubblico ministero, già autore principale della individuazione della notitia criminis (8): la proprietà distributiva della par condicio postula che il disegno accusatorio, il suo asse, ricomprenda l’investigazione difensiva e quindi abbracci, parimenti, sia la parte pubblica che quella privata. Il ventaglio distributivo traccia uno schema di appartenenza sul filo della differenziazione lessicale e che diventa summa divisio: le indagini preliminari, « nell’ambito delle rispettive attribuzioni», sono condotte dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria (art. 326 c.p.p.) ma dirette dal primo (art. 327 c.p.p.), mentre « le investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo VI bis del presente libro » sono affidate o devolute al « difensore » (art. 327 bis, co. 1,c.p.p.).

4.La c.d. centralità del dibattimento all’origine del c.d. disimpegno  del legislatore per la fase prodromica

L’attuale assetto, che costituisce il riconoscimento ufficiale della necessità di una previsione riguardante le indagini attribuite alla difesa, è in sintonia con il modello processuale di matrice accusatoria a cui ha aderito espressamente il codice Vassalli (art. 2 l. delega 16 febbraio 1987, n. 81), rappresentandone il coerente sviluppo, riaffermato dalla categoria del c.d. giusto processo di conio costituzionale [9]. È pure in linea con il modello del c.d. processo equo [10].

Tale sviluppo, oltre a tradursi nella c.d. parità d’armi, interessa gli schemi della giurisdizione (art. 111, rispettivamente commi 2 e 1 Cost.) e si inserisce anche nella direzione di un completamento dell’impianto codicistico [11], segno (si badi) del “disimpegno” del legislatore  del tutto attratto dal carattere quasi assorbente della c.d. centralità dibattimentale, osservandosi, appunto, che « la centralità del dibattimento, la separazione fra le fasi, la destinazione endoprocedimentale degli atti di indagine giustificavano il disimpegno del legislatore nella regolamentazione delle attività esperibili nel corso delle indagini » [12].

Ma indubbiamente le investigazioni difensive sono un momento importante per la difesa preliminare (esercitata nell’omonima fase).

5. In conclusione

La matrice della difesa nel quadro della riforma codicistica del 1988 non è il contraddittorio ma il c.d. processo di parti, che approda alla configurazione di un modello, mentre il contraddittorio è solo un principio [13], tra gli altri. Nelle investigazioni difensive è realizzato quel modello e non quel principio. Più ampiamente, investigazioni (della difesa) e indagini (del P.M.) non sono proiezione del contraddittorio (dato che si formano unilateralmente), ciò tipicamente [14]: dettiamo questo assunto. È il segno che le grandi opere codicistiche  –  veramente rivoluzionarie, tali sono le investigazioni difensive  –  possono prescindere del contraddittorio ed egualmente portano  a termine il c.d. principio della parità delle parti[15]. E  –  per una sorta di principio di ragion sufficiente   –  quel sapere, acquisito per mezzo di canali del tutto autonomi, i protocolli che lo hanno raccolto possono essere versati agli atti del processo, dell’intero processo penale: « è legittima l’acquisizione al fascicolo del dibattimento degli atti frutto di indagini difensive svolte all’estero dall’investigatore privato  »[16].

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[1]V., in dottrina, recentemente il lavoro di V. Manes,  Introduzione ai principi costituzionali in materia penale, Torino, 2023.

[2] F. Petrelli, Per un nuovo Codice accusatorio, in Diritto di difesa,26 marzo 2025,  pure sulle « dotazioni straordinarie che implementano l’azione investigativa delle polizie e delle procure introducono all’interno del sistema un rischio di sbilanciamento sistemico dei poteri della parte pubblica a sfavore della difesa, con la creazione di un gap tecnologico difficilmente colmabile » (il corsivo è  nostro). L’A. evoca una riforma ordinamentale, mancata (per realizzare il c.d. processo di parti, in senso accusatorio), la  distinzione delle carriere dei magistrati giudicanti e  requirenti, e cita G.De Luca, Primi problemi della riforma del processo penale, in Quaderni di San Giorgio, Sansoni Editore, Bologna 1962 (in occasione del Convegno Tornare a San Giorgio per un nuovo codice accusatorio). Cfr. A. Del Noce, Separazione carriere, passo in avanti verso una maggiore civiltà giuridica, in Guida dir., n.25,5 luglio 2025, 12 s.

[3] Così, correttamente, Petrelli, Per un nuovo Codice accusatorio, in Diritto di difesa, cit. Cfr., sullo stesso tema, già, D. Siracusano, Il  ruolo del pubblico ministero nel nuovo processo penale, in Il pubblico ministero oggi, Milano, 1994, 43, secondo cui « il processo di parti è in crisi e la posizione di assoluta egemonia assunta dal pubblico ministero è il segno non secondario di tale crisi ».

[4] A. Scalfati, Princìpi. Obbiettivi processuali e modelli giudiziari, in Aa. Vv., Manuale di diritto processuale penale, IV ed., Torino, 2023, 7, sui «caratteri essenziali dei sistemi, rispettivamente, inquisitorio e accusatorio ». Altresì, v. G. Lozzi, Sistema accusatorio e sistema inquisitorio, in Lineamenti di procedura penale. Aggiornato con il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (Riforma Cartabia), XI ed., Agg. 2023, Torino, 2023, 22: «Il primo è caratterizzato da una dialettica processuale tra due parti contrapposte (accusatore ed accusato), la cui controversia è risolta da un organo al di sopra delle parti…Nettamente antitetiche le caratteristiche del sistema inquisitorio, nel quale il giudice è contemporaneamente organo accusatorio e difetta, quindi, completamente di terzietà».

[5] V. Corte cost., sent. 27-3-2025, n.36

[6]  A. Scalfati, Princìpi. Matrice vigente, in Aa. Vv., Manuale di diritto processuale penale, IV ed., Torino, 2023, 14: « Le investigazioni sono realizzate unilateralmente da ciascuna parte (soprattutto dall’apparato del pubblico ministero, anche se sono consentite le indagini condotte dalla difesa), secondo proprie ipotesi ricostruttive » (il corsivo è nostro). Investigazioni difensive e incidente probatorio: rigetto richiesta di assunzione dei testi che hanno esercitato la facoltà di non rispondere in sede di investigazioni difensive, in Terzultima fermata, 5 luglio 2025, relativamente alla sentenza 17826/2025 secondo cui non è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetta la richiesta, ex art. 391-bis, comma 11, cod. proc. pen., di procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che, nel corso di investigazioni difensive, ha esercitato la facoltà di non rispondere alle domande, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, né si pone al di fuori del sistema processuale, il quale rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza.

.L’art. 391 bis cod. proc. pen. (introdotto dall’art. 11 L. 07/12/2000 n. 397) disciplina l’attività investigativa della difesa, nell’ambito della quale il difensore può chiedere a persone, in grado di riferire circostanze utili, di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’art. 391 ter cod. proc. pen.

[7]Infra nota 15.

[8]  M. Griffo, Volontà delle parti e processo penale, ESI, 2008; F. M. Iacoviello, Processo di parti e prova del dolo, in Criminalia, 2010, 464 s.

[9] Sulla riconducibilità dell’introdotta L. n. 397/2000 « al principio costituzionale di parità tra le parti processuali fatto proprio dall’art. 111 Cost.», v. Cass., sez. II, 30 gennaio 2022, in Giur. it., 2003, c. 2156. In dottrina, v. G. Ubertis, Giusto processo (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali II, t. I, Milano, 2008, 419; P. Ferrua, Il “ giusto processo”, Bologna, 2012, 99.

Cfr. E. Amodio, Dal rito inquisitorio al “giusto processo”, in Il giusto processo, Dicembre 2002, 97; E. Randazzo, Il “giusto Processo” in Italia e in Europa, ivi, 67.

[10]  In dottrina, v., fra gli altri, L. Filippi, Equo processo. Normativa italiana ed europea a confronto, Padova, 2009; F. Giunchedi, La Cassazione e la tela di Penelope. I giudici “guardiani” dell’equo processo, in Proc. Pen. Giust., 2015, n. 5.

In giurisprudenza, solo recentemente, v. Corte EDU, Prima Sezione, 2023 Ricorso n. 71304/16, Shala c. Italia, in Giurispr. Pen., 1 settembre 2023, La Corte europea ribadisce i requisiti del processo equo in assenza e individua i parametri in caso di restituzione nel termine. Da ultimo, sull’equo processo, v. Corte cost., sent. 11 gennaio 2024, n. 4.

[11]  Sul carattere frammentario dell’intervento inserito co l. n. 332/1995, v., fra gli altri, O. Dominioni, Le investigazioni difensive, in Il diritto di difesa dalle indagini preliminari ai riti alternativi (Atti del Convegno in memoria di Gian Domenico Pisapia, Cagliari, 29 settembre-1° ottobre 1995), Milano, 1997, 90 s.; G. Frigo, Il dibattito sulle investigazioni difensive. Il punto di vista di un avvocato, in Dir. pen. proc., 1995, 1451; G Per la giurisprudenza successiva all’intervenuta novellazione, v. Cass., 26 settembre 1997, in Dir. pen. proc., 1998, 995; Cass., 6 dicembre 1997, in Cass. pen., 1996, 3734; Cass., 22 giugno 1996, ivi, 1996, ivi, 1998, 2036.

[12] Secondo F. Siracusano, Investigazioni difensive, in Enc. dir., Annali II, t.1, Milano, 2008, 496,; il riferimento è ad una fase, la prima, che dovrebbe essere priva di incidenza sugli sviluppi successivi, e su cui, v., criticamente e notoriamente, M. Nobili, Diritti per la fase che “ non conta e non pesa ”, in Scenari e trasformazioni nel processo penale, Padova, 1988, 34.

[13] Per « una evidente violazione del diritto al contraddittorio e una compressione dei diritti di difesa dell’imputata  »,v., da ultimo, Cass., sez. II, 13 marzo 2025, n. 10292, in Giur. Pen., 18-3-2025. In tema, v. Cass., sez. un., 8-4-2025, n. 13783, in Proc. pen. Giust., 2025.

V. Cass., sez. V, sent. 11 luglio 2025, n. 25634, in Norme & Trib., 11 luglio 2025: Omessa o ritardata notifica di misura cautelare non incide sul diritto di difesa.

[14] Al di fuori del caso, ad esempio, dell’incidente probatorio (artt. 392 s.), del meccanismo che permette di anticipare la prova, ante tempus.

[15] In questi termini, C.Morselli, Difesa penale. Saggio critico di procedura penale. Revisione/Superamento delle ricostruzioni dominanti e profili di una nuova “ dottrina pura ” della difesa penale, Introd. di R. Chiarelli, Napoli, 2025,35-36-37, aggiungendo: « È certo che l’entrata in vigore della legge 397 del 2000 rappresenta una svolta epocale nella storia della procedura penale italiana  » .

[16] Quello incaricato dalla parte civile, prima della notizia di reato, per Cass., sez. III, 31-1-2020, n. 4152, in Proc. pen. giust., 31-1-2020. Altresì, v. Cass., sez. OV, n. 21543/2024, in TF, Difesa penale, 8-7-2014, nonché  Cass., sez. II, 25 febbraio 2025, n. 7647, in Proc. pen. giust., 2025.