LA SUPREMA CORTE (SENT. 12 FEBBRAIO 2024, N. 5994) SMENTISCE LA GIURISPRUDENZA DI MERITO QUANDO “ELARGISCE“ LE CIRCOSTANZE ATTENUANTI GENERICHE. IL GARANTISMO PROCESSUALE MONOTEMATICO.

 Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli

Sommario: 1. Il “giusto processo monotematico“ - 2. Nel febbraio 2024 la Suprema Corte di Cassazione ha emanato la sentenza n. 5994, intervenendo sulla concessione delle attenuanti generiche -  3. Vaglio della sentenza Cassazione 2024.

Oltre al c.d. diritto alla prova l’imputato non può pretendere quello alla concessione delle circostanze generiche ai sensi dell’art. 62 bis c.p., lucrando una garanzia in eccesso, il gratuito  automatismo condanna-sgravio parziale del carico sanzionatorio: saremmo al cospetto dell’ “accusatorio non garantito“, guardando l’intera platea dei soggetti del rito penale. Il modello del c.d. giusto processo crea aspettative non solo per l’imputato.

In addition to the so-called right to proof the accused cannot claim the granting of generic circumstances pursuant to art. 62 bis of the criminal code, profiting from an excess guarantee, the gratuitous automatism of conviction-partial relief of the sanction load: we would be in the presence of the "unguaranteed prosecutor", looking at the entire audience of subjects of the criminal proceedings. The so-called model due process creates expectations not only for the accused.

1. Il “giusto processo monotematico“.

Il “garantismo“ processuale dovrebbe essere un’espressione ellittica che, come un ombrello protettivo, abbraccia con il suo raggio  tutti i soggetti che appartengono all’esperienza del processo penale, segnatamente tre nel terreno del c.d. processo di parti: l’imputato, il pubblico ministero e la persona offesa dal reato (più o meno costituita parte civile). Se così non fosse, gli ultimi due soggetti sarebbero dei convitati di pietra, che vivono virtualmente nel rito penale, privi di reale prerogative.

Eppure la parola garantismo rappresenta un paradigma, poiché oramai ha acquistato una eccezione riferibile precipuamente all’imputato, al fascio di tutele che l’ordinamento gli riconosce, nell’ambito della “giurisdizione penale“[1]: diritto al contraddittorio, diritto alla prova[2] e al giusto processo[3], essenzialmente. Il giusto processo costituzionale - si noti - quando è calato nella specie del processo penale, si immedesima sulla «persona accusata di un reato» (comma 3 dell’art. 111 Cost.) e ciò in coppia, in entrambi i commi costituzionali (pure il successivo comma 4 dell’art. 111 cit., si occupa della «colpevolezza dell’imputato»). Vero è che dell’azione penale è dettata la laconica disposizione dell’art. 112 Cost., ma è altrettanto vero che il giusto processo costituzionale è, essenzialmente, monotematico: non c’è  posto né per il pubblico ministero  né per la persona offesa dal reato (nella sua proiezione a diventare parte civile, costituendosi nel processo penale pendente)[4], per le parti, pubblicata e privata. Ciò che rileva è, per l’imputato, tutelarsi dall’incriminazione[5].

2. Nel febbraio 2024 la Suprema Corte di Cassazione ha emanato la sentenza n. 5994, intervenendo sulla concessione delle attenuanti generiche.

Nel febbraio 2024 la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 5994, ha stabilito la regula iuris del diniego delle attenuanti generiche anche se l’imputato è incensurato e ha mostrato collaborazione[6].

L’evocazione di questa recente decisione (che richiama il rapporto o connubio  reato-pena[7]) rappresenta l’occasione per la trattazione, breviter, del tema delle attenuanti generiche[8]. Nella sentenza 5994/2024, assai concisa, nell’ esordio del dictum, si evidenzia che «l’applicazione delle circostanze attenuanti generiche, oggetto di un giudizio di fatto, non costituisce un diritto conseguente all’assenza di elementi negativi connotanti la personalità del soggetto, ma richiede elementi di segno  positivo, dalla cui assenza legittimamente deriva il diniego della concessione delle attenuanti generiche in parola; l’obbligo della analitica motivazione in materia di circostanze attenuante generiche qualifica, infatti, la decisione circa la sussistenza delle condizioni per concederle e non anche la decisione opposta»[9].

Quindi una motivazione analitica è richiesta non nel caso del diniego ma in quella della concessione delle circostanze generiche e nella prima ipotesi, nella fattispecie scrutinata, si è valorizzato «il gravissimo potenziale danno recato alle persone offese»[10].

3. Vaglio della sentenza Cassazione 2024

Valutiamo positivamente questa posizione della Corte del 2024 (che ha radici pregresse), però non sempre seguita dalla giurisprudenza di merito, pronta all’automatismo concessorio  senza una motivazione ad hoc, che valga a giustificare la riduzione del carico sanzionatorio abbinato alla pronuncia di condanna. Infatti, in una decisione del 2020, per un caso di omicidio colposo (quindi per un reato gravissimo) l’imputato  non ha mai partecipato ai lavori del dibattimento penale[11] (al quale era stato citato a comparire[12]), dando un proprio contributo alla regiudicanda[13] - ciò che è nelle  possibilità dell’imputato, di essere giudicato in contumacia, seguendo i lavori “da remoto“[14] - senza che siffatta condotta processuale (di sostanziale rinuncia personale) abbia impedito all’organo giudicante territoriale di concedere, sine glossa, “le generiche“[15]. Riteniamo che l’imputato mai presente alle udienze dibattimentali - ciò che corrisponde ad una sua libera ed incoercibile scelta[16] - non possa poi richiedere fondatamente, o “pretendere“[17], in ipotesi di condanna[18], di lucrare un trattamento sanzionatorio ”di favore“, più lieve, ispirato a speciale benevolenza[19]. Ciò vale pure per il comportamento reticente[20].

Per le persone offese, costituite parte civili, sarebbe l’equivalente di avere assistito alla celebrazione di un rito “accusatorio non garantito“[21], ove l’accusatorio pretende il rispetto del «principio di parità»[22]. Se nel segreto della camera di consiglio il giudice “elargisce “le generiche“, concedendole gratuitamente cioè immeritatamente, deludendo le aspettative della persona offesa-parte civile, può dirsi: «siamo in pieno garantismo»?[23]. In tale ipotesi, è come se il giudice rinunciasse al suo dovere di redde rationem.

3.1 Le vittime del reato e il “posto vacante“ in aula dell’imputato.

Ci vuole rispetto per le vittime[24] (e bisogna risarcirle[25]), come nel caso-morte, di omicidio da parte dell’accusato e pure sensibilità da parte dei giudici di merito che, certamente, fanno malgoverno delle norme quando, appunto, sine glossa[26] e per un imputato che abbia quasi “schernito“ con la sua assenza gli organi di giustizia che lo  avevano chiamato a rispondere della sua condotta per il fatto-reato, a presenziare alle pubbliche udienze, concedono le attenuanti generiche (o indefinite e atipiche[27]), ingiustificatamente e poco lodevolmente. Chiunque abbia consigliato tale scelta -  improntata ad una sorta di “non partecipazione“[28], prossima al  nolo contendere, di lasciare vacante il posto dell’imputato - pone interrogativi, se immotivata, non retta da una valida e specifica ragione[29].

In tema di attenuanti generiche, la meritevolezza dell'adeguamento della pena, in considerazione di peculiari e non codificabili connotazioni del fatto o del soggetto, non può mai essere data per presunta, ma necessita di apposita motivazione dalla quale emergano, in positivo, gli elementi che sono stati ritenuti atti a giustificare la mitigazione del trattamento sanzionatorio[30].

Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente Master in Diritto penale e Procedura penale dell’immigrazione, Università degli studi Guglielmo Marconi-Roma.  

[1] F. Cordero, Sub art. 1, in Codice di procedura penale commentato, Torino, Utet, 1992, 4: «Chiamiamo giurisdizione “penale“ i modi nei quali l’organo competente stabilisce se qualcuno debba essere punito».

Cfr. il testo, divenuto oramai un classico, di L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, Laterza, 2009; Id., Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale, Roma-Bari, Laterza, 2024.

M. Donini, Garantismo penale oggi, in dis Crimen, 16 dicembre 2019.

[2] P. Ferrua, Diritto alla prova. La prova nel processo penale: profili generali, in Aa. Vv., La prova penale,  a cura di P. Ferrua-E.Marzaduri-G.Spangher, Torino, Giappichelli, 2013,34, che interpreta così il «criterio di giudizio fissato dall’art. 190 c.p.p.: mentre le prove tempestivamente indicate dalle parti sono sempre ammesse a meno che siano manifestamente superflue o irrilevanti, per quelle introdotte al termine del dibattimento occorre che risulti positivamente la rilevanza e non superfluità (quindi, nel dubbio non sono ammesse)». Sulla  regola generale stabilita dall'art. 190, comma primo, cod. proc. pen., secondo cui il giudice ammette le prove escludendo quelle vietate dalla legge o quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti v. Cass. pen., Sez. III, sent. n. 42965 del 26 ottobre 2015. Il diritto alla prova riconosciuto alle parti implica la corrispondente attribuzione del potere di escludere le prove manifestamente superflue ed irrilevanti, secondo una verifica di esclusiva competenza del giudice di merito che sfugge al sindacato di legittimità ove abbia formato oggetto di apposita motivazione immune da vizi logici e giuridici (Cass. pen., Sez. Un., sent. n. 15208 del 25 febbraio 2010).

[3] G. Ubertis, Giusto processo (dir. proc. pen.), in Enc dir., Agg. II, tomo I, Milano, Giuffrè, 2008, 423: «Occorre avvertire che il lessico dell’art. 111 cost. è difforme dagli usi linguistici della dottrina fino al 1999 per i termini “accusa“ e “accusato”», che cita G. Conso, Accusa e sistema accusatorio, (dir. proc. pen.), in Enc. dir., I, 1958, 336; nonché E.Amodio, Dal rito inquisitorio al “giusto processo“, in Il Giusto processo, Roma, 2002, 97 che evidenzia  «l’avvento del processo di parti». Da ultimo, v. N. Triggiani, Le investigazioni difensive, istituto da recuperare per il giusto processo, in Arch. pen. web, 5 febbraio 2024. In precedenza, O. Mazza, Prolegomeni di un giusto processo penale, ivi, 12 settembre 2023.

M. Scaparone, Il giusto processo, in Procedura penale, I, Torino, Giappichelli, 2015, 50: «la decisione…deve essere giusta, cioè deve condannare il colpevole alla sola pena adeguata all’entità del reato commesso ed alla sua capacità a delinquere, e deve assolvere l’innocente».

L’imputato può anche mentire, su cui v. N. Rombi, Mentire sui propri precedenti penali equivale a difendersi? La soluzione della Corte costituzionale a tutela del diritto al silenzio, in Proc. pen. giust., 1/2024, 61.

[4] M. Scaparone, La parte civile, in Procedura penale, I, Torino, Giappichelli, 2015, 174: « la persona offesa dal reato o soggetto passivo del reato…è il titolare del bene giuridico, che costituisce l’oggetto giuridico specifico del reato».

[5] I “nuovi” obblighi costituzionali di tutela penale: dall’an al quomodo dell’incriminazione, a cura di L. Grossi, in Legislaz. pen., 9 gennaio 2024; C. Paonessa, Vincoli costituzionali e tutela penale: l’occasione per fare il punto, a partire da alcune recenti vicende giurisprudenziali, in www.lalegislazionepenale.eu, 16 marzo 2021.

[6] Cass. pen., sez. III, sent.12 febbraio 2024, n. 5994, Pres. D. Galterio, in Norme & Trib., 12 febbraio 2024.

[7] F. Cordero, Processo e pena, in Riti e sapienza del diritto, Roma-Bari, Laterza, 1985, 371: «Processo e pena. Nella prassi penalistica romana l’imperium subisce un affievolimento…Che sia o no legalmente possibile un’”animadversio“ (pena inflitta senza processo), dipende dall’ideologia dominante nei singoli ordinamenti…Cicerone li manda a morte così i catilinari».

[8] Art.62 bis c.p. Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62 (Il comma primo è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale, con sentenza 7-10 giugno 2011, n. 183, relativamente alla parte in cui stabilisce che, ai fini dell’applicazione del primo comma del presente articolo, non si possa tenere conto della condotta del reo susseguente al reato).

[9] Cass. pen., sez. III, sent.12 febbraio 2024, n. 5994, Pres. D. Galterio,cit., che cita, ad esempio, Cass. sez.I, n.  3529, 22 settembre 1993. Le circostanze attenuanti generiche hanno lo scopo di estendere le possibilità di adeguamento della pena in senso favorevole all'imputato, in considerazione di situazioni e circostanze che effettivamente incidano sull'apprezzamento dell'entità del reato e della capacità a delinquere del reo, sicché il riconoscimento di esse richiede la dimostrazione di elementi di segno positivo (Cass. pen., sez. II, sent. n. 9299 del 4 marzo 2019).

[10] Cass. pen., sez. III, sent.12 febbraio 2024, n. 5994, Pres. D. Galterio, cit.

[11] Il dibattimento tra organizzazione ed euristica processuale, a cura di F. R. Dinacci – A. Pasta, in Arch. pen. web, 8 ottobre 2023.

[12] S. Quattrocolo, Contumacia (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali II, tomo I, Milano, Giuffrè, 2008, 138: «Il presupposto necessario al verificarsi della situazione di contumacia è sempre stato riconosciuto nell’idonea previa informazione circa la sussistenza nei suoi confronti di un’imputazione e, soprattutto, la fissazione della data per la celebrazione del processo». Sul ruolo delle notificazioni, v. N. Triggiani, Le notificazioni, in A. Scalfati, A. Bernasconi, A. De Caro, M. Menna, C. Pansini, A. Pulvirenti, N Triggiani, C. Valentini, D. Vigoni, Manuale di diritto processuale penale, Torino, Giappichelli, 2023,11, distinguendo «a seconda che l’imputato sia in stato di detenzione o libero». Sull’attività notificatoria, v. Cass., sez. II, pen., sent. 5 gennaio 2024, n. 397, in Guida dir., n.6, 17 febbraio 2024, 81.Sulla nullità del decreto di citazione a giudizio per la omessa notifica dell’avviso previsto dall’art. 415 bis c,p,p,, v. Cass. pen., sez. II, sent. 14 dicembre 2023, n.49729, ivi, n.7, 24 febbraio 2024, 93.

[13] Per siffatta sottolineatura, amplius infra nota 22 di Adolfo Scalfati.

[14] Per così dire: il riferimento è alla conoscenza dei lavori dibattimentali da parte dell’imputato tramite il suo difensore.

[15] Trib. pen. Gela, sent. 6 dicembre 2020, n. 368, ined., che condanna l’imputato «previa concessione delle circostanze attenuanti generiche», senza motivare la concessione ed anzi precisando che la stessa è ancorata «in ragione del corretto comportamento» dell’imputato (così si ritiene processualmente corretta - e quindi meritevole di una trattamento sanzionatorio più mite - la condotta dell’imputato, per il quale è stato disposto il giudizio, mai presente alle varie udienze, che non ha dato un apporto alla regiudicanda).

[16] E se è frutto di una strategia difensiva, non  la riteniamo vantaggiosa. Un avvocato attento dovrebbe molto meditare su tale scelta.

[17] Per l’imputato è incensurato che pretende le attenuanti “generiche“ (ma la Cassazione ritiene che non basti), v. Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 12 gennaio 2023) 29 maggio 2023, n. 23298.

[18] V. l’esaustiva voce di F. Caprioli, Condanna (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali II, tomo I, Milano, Giuffrè, 2008, 101, che fissa una definizione: «La sentenza di condanna è l’atto processuale a contenuto decisorio con cui il giudice riconosce l’imputato colpevole di un reato, e gli applica la pena prevista dalla legge»; pure Concas, Condanna: II) Dir. proc. pen., in Enc. dir., Agg. 1993, 1 s. Successivamente, v. M. Scaparone, Procedura penale, II, Torino, Giappichelli,2015, 150: «il giudice, se ritiene l’imputato colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio…pronuncia sentenza di condanna».

[19] La concessione delle attenuanti generiche deve essere fondata sull'accertamento di situazioni idonee a giustificare un trattamento di speciale benevolenza in favore dell'imputato; ne consegue che, quando la relativa richiesta non specifica gli elementi e le circostanze che, sottoposte alla valutazione del giudice, possano convincerlo della fondatezza e legittimità dell'istanza, l'onere di motivazione del diniego dell'attenuante è soddisfatto con il solo richiamo alla ritenuta assenza dagli atti di elementi positivi su cui fondare il riconoscimento del beneficio. (Cassazione penale, Sez. III, sentenza n. 9836 del 9 marzo 2016).

[20] Ai fini del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, il pieno esercizio del diritto di difesa, se faculta l'imputato al silenzio e persino alla menzogna, non lo autorizza, per ciò solo, a tenere comportamenti processualmente obliqui e fuorvianti, in violazione del fondamentale principio di lealtà processuale che deve comunque improntare la condotta di tutti i soggetti del procedimento, e la cui violazione è indubbiamente valutabile da parte del giudice di merito. (Fattispecie nella quale il diniego delle predette circostanze attenuanti era stato motivato evidenziando il censurabile comportamento processuale dell'imputato, improntato a reticenza ed ambiguità) (Cass. pen., Sez. Un., sent. n. 36258 del 20 settembre 2012).

[21] M. Nobili, Dal garantismo inquisitorio all’accusatorio non garantito?, in Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova, Cedam, 1998, 20 s., quando al grande A. «pare utile qualche parola schietta». Per la manualistica, v.  M. Scaparone, Il processo inquisitorio e il processo accusatorio, in Procedura penale, I, Torino, Giappichelli, 2015, 5: «Il processo accusatorio è…ispirato ad una gnoseologia che attribuisce la massima capacità euristica all’iniziativa ed al dibattito di parti portatrici di contrapposti interessi».

[22] A. Scalfati, Accusatorio, in Obbiettivi processuali e modelli giudiziari, A. Scalfati, A. Bernasconi, A. De Caro, M. Menna, C. Pansini, A. Pulvirenti, N Triggiani, C. Valentini, D. Vigoni, Manuale di diritto processuale penale, Torino, Giappichelli, 2023,11: «Un carattere coessenziale al sistema accusatorio è il principio di parità. Le parti…contribuiscono - tramite poteri, diritti e oneri loro attributi in modo paritetico - alle scelte compiute dal giudice» (il corsivo è nostro per segnalare l’importanza degli apporti delle parti, di tutte le parti).

[23] G. Riccio, Introduzione, in Ideologie e modelli del processo penale, Scritti, Esi, Napoli, 1995, 7.

[24] Lo statuto europeo delle vittime di reato. Modelli di tutela tra diritto dell'Unione e buone pratiche nazionali, di L. Luparia (a cura di), Padova, Cedam, 2015; Vittime di reato e sistema penale. La ricerca di nuovi equilibri, di M. Bargis, H. Belluta (a cura di), Torino, Giappichelli, 2017.

[25] Da ultimo v. D. Mancini, L’obbligo positivo di risarcire le vittime delle schiavitù moderne: la compensation secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, in Sist. pen., 15 febbraio 2024; R. G. Conti, Gli obblighi positivi di natura convenzionale e il ruolo del giudice, di Strasburgo e nazionale, il diritto europeo e il giudice nazionale II.I, Milano, Giuffrè, 2023,  33  s.; M. Bouchard, La vittimizzazione secondaria all’esame della Corte europea dei diritti dell’uomo Come le parole dei giudici possono arrecare una seconda offesa alla vittima: il caso J.L. c. Italia 27 maggio 2021, in  Diritto penale e uomo, 6/2021.

[26] Le “generiche“, comportando uno “sgravio“ del carico sanzionatorio abbinato alla condanna, riteniamo che possano riguardarsi al pari di una deroga alla misura della pena edittale. Cfr. Caprioli, Condanna (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Annali II, tomo I, loc.cit.: «Accertamento della responsabilità e irrogazione della pena costituiscono gli elemento indefettibili del genus, in accordo con lo schema bipartito che vede tutti i provvedimenti giurisdizionali articolarsi, sul piano strutturale, in un momento valutativo (giudizio) ed in atto di volontà (comando)».

F. Ramacci, Corso di diritto penale, V ed. a cura di R. Guerrini, Torino, Giapichelli, 2015, 411: «L’art. 62 bis…è stato inserito nel codice con D.L.L.gt. n. 288/1944 allo scopo di mitigarne il rigore sanzionatorio»; recentemente, F. Palazzo, R. Bartoli, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino 2023; G.Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano 2023.

[27] Così, Ramacci, Corso di diritto penale, V ed. a cura di R. Guerrini, cit., 389 che distingue «circostanze definite o tipiche e indefinite o generiche…l’art. 62 bis c.p. consente al giudice di prendere in considerazione come se fossero un’unica circostanza altre circostanze, diverse da quelle prevedute nell’art. 62, e che sono appunto le cd. attenuanti generiche». Cfr. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano 2001.

[28] S. Grieco, Disabilità fisica e consapevole partecipazione dell’imputato al processo, in Sist. pen., 5 febbraio 2024.

[29] Eo magis quando l’imputato non abbiano avuto, post mortem, nessun tipo di contatto con i familiari della vittima, nessuna sensibilità umana, in nessuna forma o misura: così mors tamquam non esset.

[30] Cass. pen., sez. I, sent. n. 46568 del 11 ottobre 2017. Il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche può essere legittimamente motivato dal giudice con l'assenza di elementi o circostanze di segno positivo, a maggior ragione dopo la riforma dell'art. 62-bis, disposta con il d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con modifiche nella legge 24 luglio 2008, n. 125, per effetto della quale, ai fini della concessione della diminuente, non è più sufficiente il solo stato di incensuratezza dell'imputato (Cass.pen., sez. I, sent. n. 39566 del 30 agosto 2017).