FUNIVIA DEL MOTTARONE: LA CASSAZIONE SULL’ORDINANZA CAUTELARE DEL TRIBUNALE DEL RIESAME DI TORINO SI ATTESTA SU UNA LINEA (DI GARANZIA) DI ASSOLUTO RIGORE, SALVAGUARDANDO LO IUS AD LOQUENDUM DIFENSIVO A MEZZO DI MEMORIE (Cass. pen., sez. I, 17 ottobre 2022, n. 39091).
Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli
Sommario: 1. Il principio fissato dalla Corte di Cassazione: culpa in omittendo. 2. Iter processuale e quadrante fattuale. Il vulnus al contraddittorio e al processo dialettico. 3. Il vulnus al contraddittorio e al processo dialettico.
1. Il principio fissato dalla Corte di Cassazione: culpa in omittendo.
La Corte di Cassazione ha provveduto su un ricorso interposto avverso l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame, applicando, in riforma del provvedimento del Giudice per le indagini preliminari, la misura cautelare degli arresti domiciliari ad una persona sottoposta alle indagini preliminari del Pubblico Ministero in merito al reato aggravato di rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro e per omicidio colposo plurimo[1].
Con la recente sentenza dell’ottobre 2022[2], adesiva della tesi difensiva, ha riaffermato il principio secondo cui l’illegittima omessa acquisizione di atto difensivo da parte del tribunale del riesame determina una nullità di ordine generale perché impedisce all'imputato di intervenire concretamente nell’iter ricostruttivo e valutativo del giudice in ordine al fatto-reato, così provocando la lesione dei diritti di intervento o assistenza difensiva dell'imputato medesimo e la violazione delle regole che presiedono alla motivazione delle decisioni giudiziarie.
2. Iter processuale e quadrante fattuale.
Con ordinanza del 29 settembre 2021 il Tribunale del riesame di Torino, in riforma dell’altra emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Verbania il 29 maggio 2021, ha applicato la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di A.A. ed B.B., indagati per il reato aggravato di rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro e per omicidio colposo plurimo.
Il procedimento penale (quello delle indagini preliminari ricomprese in un tempo predeterminato[3], in seguito alla c.d. notitia criminis, oggetto di completo approfondimento[4]) in cui si inserisce il provvedimento in parola (il secondo rappresenta l’iponimo rispetto al primo, iperonimo) si è aperto in seguito ai tragici fatti di una domenica 23 maggio 2021 in cui una delle cabine della funivia di collegamento (che collega Stresa al Mottarone) nel percorrere il segmento conclusivo dell'ascesa, invertì improvvisamente il senso di marcia e, procedendo a velocità sempre maggiore, si indirizzò verso l’ultimo pilone della tratta sganciandosi dal cavo portante e precipitando a valle. La corsa si concluse con l’impatto contro il terreno sottostante. Il bilancio, in termini di vite umane, fu di 14 morti (su 15 passeggeri nella cabina). Dalle indagini avviate emerse che, con l’incidente, si era verificato la rottura del cavo traente e la mancata attivazione del freno di emergenza “incaricato“ di frenare la corsa. Il sistema frenante era rimasto inerte.
In seguito al fermo disposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Verbania di tre soggetti, al termine dell’udienza di convalida, il G.i.p. ha ritenuto la sussistenza della gravità indiziaria a carico di uno solo rigettando la richiesta di applicazione della misura cautelare per gli altri soggetti. Adito dalla Procura, il Tribunale del riesame ha cambiato indirizzo (forse segno di decisionismo ed efficientismo[5]) estendendo agli altri la linea indiziaria e, in costanza delle esigenze cautelari, ha applicato la misura cautelare degli arresti domiciliari. Ha spiegato le ragioni per cui ha ritenuto di ammettere la “lunga protesi“ della produzione documentale su impulso della protoaccusa[6] (e non accusa, perché ancora non si è formulata l’imputazione[7]) e non ammettere le memorie difensive, rimaste pertanto fuori dal campo visivo e cognitivo del giudice.
Uno degli inquisiti ha proposto ricorso per cassazione e nel motivo d’esordio ha censurato la scelta del Tribunale di non acquisire la memoria esibita nel corso dell’udienza del 28 settembre 2021,ai sensi dell’art. 310 c.p.p. Ha segnalato la difesa che era impossibile rispettare il termine dei cinque giorni prima dell’udienza per il deposito delle memorie fissato dall’art. 127 comma 2 c.p.p. in quanto la Procura aveva depositato - e con calcolo (che, nel trapasso processuale diventa o si chiama “legittima strategia“), espressione di «un potere del pubblico ministero di tale portata da annichilire ogni possibilità (effettiva) di tutela delle posizioni giuridiche soggettive coinvolte»[8] - il copioso materiale integrativo delle indagini solo tre giorni prima dell’udienza camerale del 28 settembre 2021 e solo lo stesso giorno dell’udienza aveva depositato un CD, solo indicato prima. Concesso un differimento ad horas, la predisposta memoria difensiva (ritenuta non suddivisa in paragrafi o capitoli che ne chiarissero l’ordine espositivo e di trattazione della materia evocata) veniva giudicata tardiva. La difesa eccepiva una sorta di mala gestio nell’opera di interpretazione della normativa vigente.
La Corte di Cassazione ha annullato l’ordinanza applicativa della misura di tipo cautelare per l’individuato vizio di omessa acquisizione della memoria esibita all’udienza ex art. 310 c.p.p.
3. Il vulnus al contraddittorio e al processo dialettico
In accordo con l’impostazione della Cassazione[9], riteniamo che seguendo l’esposto modus procedendi si è apportato un vulnus al contraddittorio, sbilanciato sul telaio del modello del c.d. processo di parti[10] - condizionato, pure, alla «estraneità del giudice per le indagini preliminari alla funzione investigativa»[11] - per l’incidenza del materiale a carico depositato “all’ultimo miglio“[12] e che ha pesato sulla difesa “spoglia“ o privata del potere di ius ad loquendum rappresentato dal supporto illustrativo delle memorie (altri riconducono tale potere allo ius postulandi [13]), espressione del potere dialettico e di “falsificazione“ della piattaforma probatoria del Pubblico Ministero[14]. Il rifiuto acquisitivo dell’organo territoriale a quo (rispetto a quello ad quem della Cassazione, riprendendo il linguaggio tipico dell’incidente di costituzionalità delle leggi) è stato giudicato, infatti, all’origine di un vizio che integra una nullità di ordine generale, ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), c.p.p.[15]. Aver ricusato l’accettazione della memoria ha generato un fattore ostativo o di sbarramento, essendosi impedito alla difesa di partecipare all’opera di ricostruzione della quaestio facti in termini dialettici dato che - ipotizziamo - quella memoria dovere essere improntata secondo lo schema punctum contra punctum. Anche le regole sulla corretta motivazione ne hanno risentito[16] [17], secondo una precedente decisione della Cassazione del 2018[18] e del 2015 (ancorché in occasione della celebrazione di un procedimento speciale[19]) in difetto dell’apporto dell’altera pars. Le prerogative processuali di una “parte“ hanno subito un concreto pregiudizio. Tutto ciò sembra provenire da un organo (sostanzialmente) a non iudice[20], in parallelo alla deminutio inferta dalla difesa e all’inquisito la cui «partecipazione cosciente»[21] è apparsa assai appannata, invece di essere appannaggio. Il (principio del) contraddittorio non è stato rispettato, il quale «è stato accolto dal nostro legislatore…perché è oggi universalmente considerato la massima garanzia oggettiva e soggettiva di buon rendimento del processo»[22].
La Corte infatti ha annullato con rinvio al Tribunale del riesame di Torino, per un rinnovato esame emendato dalla accertata nullità.
Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente “Roma Tre“ Università degli Studi – Giurisprudenza Dipartimento di Eccellenza – Esp. (Dir. pen. e proc. pen.) Master II liv., Docente Università degli Studi LUMSA di Roma – Taranto – Palermo. Dipartimento di Giurisprudenza.
[1] Cassazione Penale, Sez. 1, 17 ottobre 2022, n. 39091 - Funivia del Mottarone: rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro e omicidio colposo plurimo. Annullata l'ordinanza del riesame che aveva disposto i domiciliari, in Olympus, 2022.
Articolo 437 Codice Penale, Rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro. Il reato di cui all'art. 437, primo comma, cod. pen., ove la condotta consista nell'omissione di cautele contro infortuni sul lavoro, ha natura permanente sicché, nel caso in cui l'imputazione indichi il "tempus commissi delicti" con l'indicazione della data della cessazione della condotta illecita, il termine di prescrizione decorre da tale data, e non da quella di emissione della sentenza di primo grado, ferma la necessità di verificare se la permanenza sia cessata in epoca anteriore perché il dispositivo omesso sia stato collocato o non più utilmente collocabile ovvero, trattandosi di reato proprio, perché sia stata dismessa la posizione di garanzia. (Annulla senza rinvio, Corte Appello Sez.Dist.. Taranto, 23/06/2017) (Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 7564 del 4 febbraio 2020).
Ai fini della configurabilità dell'ipotesi delittuosa descritta dall'art. 437 cod. pen., è necessario che l'omissione, la rimozione o il danneggiamento dolosi degli impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire infortuni sul lavoro si inserisca in un contesto imprenditoriale nel quale la mancanza o l'inefficienza di quei presidi antinfortunistici abbia l'attitudine, almeno in via astratta, a pregiudicare l'integrità fisica di una collettività di lavoratori, o, comunque, di un numero di persone gravitanti attorno all'ambiente di lavoro sufficiente a realizzare la condizione di una indeterminata estensione del pericolo (Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 4890 del 31 gennaio 2019.
[2] Cass. pen., Sez. I, Sent., (data ud. 15 aprile 2022) 17 ottobre 2022, n. 39091, Presidente Tardio, Relatore Cappuccio, in Giur. pen., 18 ottobre 2022.
[3] Cfr. N. Triggiani, Indagini preliminari. I tempi delle indagini, in Manuale di diritto processuale penale, III ed., Torino, Giappichelli, 2018, 512-513: “il legislatore del 1988 ha predeterminato i termini di durata delle indagini preliminari” e quindi “la durata massima delle indagini”; D. Vicoli, La ragionevole durata delle indagini, Torino, Giappichelli, 2012, 62 s.
[4] In dottrina, per la manualistica, v. P. Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Milano Giuffrè, 2017, 267: «Le indagini preliminari costituiscono la prima fase del procedimento penale. Essa inizia nel momento in cui la notizia di reato proviene dalla polizia giudiziaria o al pubblico ministero; termina quando quest'ultimo esercita l’azione penale o ottiene dal giudice l’archiviazione richiesta». Altresì, v. D. Siracusano-A.Galati-G.Tranchina-E.Zappalà-G.Di Chiara-V.Patanè, Diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, 2018, 392: «Il principio di completezza delle indagini informa di sé la fase investigativa, che il pubblico ministero deve condurre compiendo “ogni attività necessaria“ ai fini indicati nell’art. 326 c.p.p.»
[5] Cfr. A. Scalfati, Il fermento pre-investigativo, in Pre-investigazioni (Espedienti e mezzi), a cura di Id., Torino, 2020, 1 ss. e N. Triggiani, Legalità opaca: raccolta atipica e preinvestigazioni, in questa Arch. pen., (web), 2021, 1 s.; O. Mazza, Il processo che verrà: dal cognitivismo garantista al decisionismo efficientista, in Arch. pen. (web), 2022, 1 e s.
[6] Rectius, di una proto-parte: sulla distinzione «imputato e la persona sottoposta alle indagini», v. G. P. Voena, Soggetti, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, Cedam, 2020, 87 s.
[7] Altra «distinzione, tra “soggetto“ e “parte“, è di F. Della Casa, Soggetti, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, Cedam, 2020, 2.
[8] C. Valentini, The untouchables: la fase delle indagini preliminari, l’ufficio del pubblico ministero e i loro misteri, in Arch. pen., 2022.
[9] Cfr. A. Bargi, Consensi e dissensi sulle origini della cassazione: la sensibile divaricazione dal modello prefigurato da Calamandrei della funzione nomofilattica nello Stato moderno, in Arch. pen., 2022
[10] G. Conso, Introduzione, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, Cedam, 2020, LXXXIX, sulla «logica del processo di parti».
[11] A.A.Dalia-M.Ferraioli, Manuale di diritto processuale penale, Padova, Cedam, 2018, 612.
[12] L’eloquente e plastica espressione (si direbbe anche fortunata) è di G. Spangher, L’improcedibilità non è la soluzione, in Giust. Ins., 19 luglio 2021 «la prescrizione processuale può essere concepita come dato complessivo della durata del processo ma non può operare solo nell’ultimo miglio dello stesso», a proposito della c.d. riforma Cartabia, si cui, da ultimo, v. C. Morselli, La reformatio in peius Cartabia: l’improcedibilità dell’azione penale nel segno di Kronos sbocca nel “processo inconcludente”, in Proc. pen. giust., n.5, 2022,1246 s.
[13] G. P. Voena, Atti, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, Cedam, 2020,187-188, sul «potere di presentare memorie o richieste scritte al giudice in ogni stato e grado del procedimento».
[14] Cfr. C. Morselli, Esame, contresame, riesame, in Arch. pen. libri, n.28, 2021, 106 sul «criterio di falsificabilità», richiamando K. Popper.
[15] V., in precedenza, Cass., sez. I, n. 31245, 7 luglio 2009, Pascali.
[16] Ma secondo la giurisprudenza, qualora il tribunale della libertà accolga la domanda cautelare, riformando in sede di appello ex art. 310 cod. proc. pen. la decisione di rigetto del G.i.p., deve escludersi la sussistenza dell'onere della c.d. motivazione rafforzata, in quanto tale onere è configurabile solo in sede di giudizio, dove il canone valutativo è costituito non dalla gravità indiziaria, ma dalla certezza processuale della responsabilità dell'imputato oltre ogni ragionevole dubbio. (In motivazione, la S.C. ha peraltro precisato che il tribunale deve comunque procedere ad una verifica, sia pur implicita, degli argomenti a sostegno della decisione liberatoria impugnata, se interferenti con i presupposti della divergente valutazione adottata in appello, configurandosi altrimenti un vizio di motivazione che deve essere specificamente dedotto attraverso l'indicazione del profilo neppure implicitamente valutato) (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 11550 del 9 marzo 2017).
[17] L'omessa valutazione di memorie difensive non può essere fatta valere in sede di gravame come causa di nullità del provvedimento impugnato, non trattandosi di ipotesi prevista dalla legge, ma può influire sulla congruità e correttezza logico-giuridica della motivazione del provvedimento che definisce la fase o il grado nel cui ambito siano state espresse le ragioni difensive che devono essere esaminate dal giudice cui vengono rivolte, a meno che contengano la mera ripetizione di difese già svolte o siano inconferenti rispetto all'oggetto del giudizio (Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 18385 del 27 aprile 2018).
[18] L'omessa valutazione di memorie difensive non può essere fatta valere in sede di gravame come causa di nullità del provvedimento impugnato, non trattandosi di ipotesi prevista dalla legge, ma può influire sulla congruità e correttezza logico-giuridica della motivazione del provvedimento che definisce la fase o il grado nel cui ambito siano state espresse le ragioni difensive che devono essere esaminate dal giudice cui vengono rivolte, a meno che contengano la mera ripetizione di difese già svolte o siano inconferenti rispetto all'oggetto del giudizio (Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 18385 del 27 aprile 2018).
[19] In tema di giudizio abbreviato, il difensore, a norma degli artt. 233 e 121 cod. proc. pen., può depositare memorie ed allegare consulenze tecniche di parte in ogni stato e grado del procedimento, anche se vi è già stata l'ammissione del rito alternativo, ne consegue che l'omessa valutazione di tali atti, pur non essendo causa di nullità della sentenza, può influire sulla congruità e correttezza logico-giuridica della motivazione della decisione che definisce la fase o il grado nel cui ambito siano state espresse le ragioni difensive. (In motivazione, la Corte ha censurato l'omessa motivazione relativamente ai rilievi sulle modalità di assunzione della testimonianza del minore vittima di abusi sessuali, contenuti in una consulenza psicologica che la difesa aveva chiesto di produrre dopo l'instaurazione del rito abbreviato) (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 44419 del 3 novembre 2015).
[20] Per esempio, la sentenza deliberata dal giudice collocato a riposo si considera pronunciata a non iudice (Cass. Sez. III, Ord., 26 febbraio 2020, n. 5137).
[21] Voena, Soggetti, in G.Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, cit., 105.
[22] M.Scaparone, Procedura penale, II, Torino, Giappichelli, 2019, 20. Da ultimo, v. M. Chiavario, Diritto processuale penale, Torino, Utet, 2022, 51 s.
