SISTEMI GIURIDICI COMPARATI: L’AZIONE PENALE IN FRANCIA E IN ITALIA (INQUADRAMENTO SISTEMATICO) 

Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli

Sommario: 1. Sistemi giuridici Comparati. 2. Il telaio del diritto comparato: sistema processualpenalistico francese ed italiano. Il pubblico ministero (parquet). 3. Morfogenesi francese e la diversa sedes materie dell’azione penale in Italia

1. Sistemi giuridici Comparati

Common Law riflette le sue matrici nel diritto romano dell’Inghilterra dalla seconda metà dell’XI secolo d.c., quando le colonie normanne  insediarono  corti in diverse aree territoriali.

Con la separazione del potere giudiziario da quello legislativo e il radicarsi delle giurie nei paesi del Common Law - Irlanda, Stati Uniti, Canada, esemplificativamente - si fece strada l’idea che l’ordine dei giudici  potessero assicurare uno stabile  equilibrio legale e sociale.

Invece, nei paesi in cui si attesta il Civil Law – Francia, Italia, Spagna, Portogallo, Germania, Olanda, Belgio, ad esempio - la tradizione romanistica (e ciò attesta, insieme al Common Law, una comune  origine) è sboccata  in  uno stadio di mormopositivizzazione del diritto e fino a quando non si incontra la formazione dei codici europei, nel XIX secolo. L’approdo alla codificazione che contraddistingue il Civil Law trova la sua linfa nel convincimento che il  diritto, se trasfuso in una base scritta, ha una maggiore incidenza rispetto alla consuetudine in merito al componimento risoluzioni di controversie interpersonali (tra cittadini) e interorganiche (tra organi dello Stato).

Ora «il problema della classificazione o raggruppamento in famiglie o sistemi» induce taluni autori ad enucleare «sette sistemi giuridici…: il diritto continentale europeo, il diritto dell’Unione europea, il diritto dell’est europeo, la Common Law, i sistemi misti, i sistemi orientali e “altri sistemi“ (diritto degli Stati africani e diritto islamico)»[1]. All’insegna o in fedele applicazione dello schema del Panta rei (in greco antico: πάντα ῥεῖ, “tutto scorre“) attribuito ad Eraclito, pur dell’assunto che “tutto si trasforma“, si aggiunge e precisa che «tutti i sistemi giuridici sono in continuo movimento e si trasformano incessantemente rispetto al nucleo originale» e che «la diversità di modelli interni a un sistema aumenta o può aumentare in funzione del ramo o del settore di diritto (per esempio, diritto civile…o diritto processuale) o del formante considerato»[2].

Di “sistemi“ parla, autorevolmente, Franco Cordero nella sua nota Procedura penale[3].

2. Il telaio del diritto comparato: sistema processualpenalistico francese ed italiano. Il pubblico ministero (parquet).

Nell’esergo di tale sistemazione, scegliamo, in questa sede e in questa occasione, due canali euristici: il diritto processuale penale, il suo vario archetipo di riferimento, cioè inquisitorio o accusatorio, e l’impostazione comparata incentrata sul confronto fra modello italiano e modello francese, sempre posti sul telaio del diritto comparato[4].

Il processo penale francese può riportarsi nell’alveo di «un sistema misto», ancipite in quanto il suo ventaglio direzionale «ospita connotazioni di tipo inquisitorio ed accusatorio»[5].

L’azione penale è affidata al pubblico ministero ai sensi degli artt. 1 comma 1 e 31 c.p.p. Sul piano dell’appartenenza, la legge attribuisce il potere di promuovere l’azione penale a magistrati componenti il ministère public (denominati magistrats debout) e che rappresentano la magistratura requirente, la quale si contrappone all’altra classe giudiziaria della magistrature giudicante (du siège)[6].

E «il nome che designa il pubblico ministero è quello di parquet…Il pubblico ministero, che “esercita l’azione penale e richiede l’applicazione della legge“ (art. 31 c.p.p.), è una parte necessaria del processo…ed inserito in una struttura gerarchica, con vertice ministeriale»[7] (v. art. 5 della Ordonnance n. 58-1270 del 22 dicembre 1958: Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. A l'audience, leur parole est libre[8]). Infatti, «il Codice di procedura penale è stato riformato con l. 31.12.1957 e ord. 23.12.1958»[9].

Code de procédure pénale  Sezione 1 L'azione pubblica per l'esecuzione delle sanzioni è avviata ed esercitata dai magistrati o dai funzionari ai quali è affidata dalla legge.

Tale azione può essere promossa anche dalla parte lesa, alle condizioni determinate dal presente codice.

Si tratta del potere di incriminare, di sottoporre a scrutinio giudiziario una condotta ritenuta, allo stato, penalmente rilevante[10], in Francia[11] e richiamato da una recente sentenza della Corte di Francia del 2022[12].

In Italia, «nel nostro sistema, il pubblico ministero, per previsione costituzionale, è il motore del procedimento penale per via della titolarità del potere di esercizio dell’azione, costituente l’atto di accusa contro un cittadino»[13].

3. Morfogenesi francese e la diversa sedes materie dell’azione penale in Italia

Sulla morfogenesi della procedura penale (nella formula compiuta benthamiana «la procédure essentiellmen que l’art d’administer le preuves»[14]), si è scritto che «l’Italia mutua modelli francesi»[15] ma, eundo, le cose sono molto cambiate, specialmente in epoca post Codice Rocco del 1930. Infatti, «l’architettura della nuova codificazione è assai diversa da quella del codice Rocco (1930) che si apre con le norme relative all’azione penale…Il raffronto tra i due sistemi mette subito in evidenza come il codice del 1988 abbia abbandonato lo schema risalente alla tradizione francese che collocando in testa al codice la normativa sull’azione penale, riconduce tutta la procedura penale a questo concetto. La disciplina dell’azione penale è invece inserita nel nuovo sistema nella parte seconda, nel titolo VIII del libro  V dedicato alla chiusura delle indagini preliminari (art. 405)»[16].

Il Code de procédure pénale del 1959 rimonta alla procedura dell’istruttoria del Code d’instruction criminelle napoleonico. Seguendo la fissazione del modelli ad opera di Damaska[17], il sistema francese è ancora intriso di  una cultura “autoritaria”, salvo richiamare la legge del 15 giugno 2000[18], a partire proprio da quanto considera Ennio Amodio e cioè l’imprinting dell’azione penale, incardinando così l’intero rito, come una locomotiva, all’azione penale.

In Italia, il nuovo codice di rito, quello riformato (c.d. Codice Vassalli) di stampo accusatorio, si apre con una figura di garanzia, il giudice che è espressione, come una bilancia, di organo super partes[19] (avendo costituito il P.M. una parte, quella pubblica[20]) rispetto all’accusa e alla difesa (dell’imputato). L’art. 1 c.p.p. è norma sulla giurisdizione (ma che sconta una tautologia, della ovvia relazione identitaria della giurisdizione al giudice, al soggetto che, appunto, ius dicit), con il seguente dettato: Giurisdizione penale.1. La giurisdizione penale è esercitata dai giudici previsti dalle leggi di ordinamento giudiziario secondo le norme di questo codice.

L’azione penale (obbligatoria ope legis, art. 111  Cost.[21]) nel codice Rocco collocata nell’incipit, è parecchio spostata in avanti, sul piano statico, inserendola all’art. 50, sempre sfiorando una tautologia: 1. Il pubblico ministero esercita l'azione penale quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione.

E aliquanto post l’azione penale in concreto, quale è configurata nella Parte II del Codice, c.d. dinamica, all’art. 405 c.p.p. 1. Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l'archiviazione, esercita l'azione penale, formulando l'imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio[22].

Se non è tautologico il dettato almeno è ridondante rispetto all’art. 50 cit., salvo riconsiderarlo per l’adempimento tipico dell’ufficio: la cristallizzazione dell’imputazione (ex art. 405 cit.[23]) anche altro non è che il consolidamento del provvisorio addebito per il c.d. indagato, ciò che crea un vincolo per il futuro (sentenzia debet esse conformis libello), muovendo dal c.d. principio della domanda, e che rende l’elevata imputazione relativamente intangibile o immodificabile (ciò a garanzia dell’imputato che deve misurarsi con un accusa fossa e non mutevole). L’imputazione, d’altra parte segna il passaggio del Rubicone: dal procedimento (quella che comprende la protofase, quella preliminare delle indagini o investigazioni del P.M.[24]).

Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente “Roma Tre“ Università degli Studi – Giurisprudenza Dipartimento di Eccellenza – Esp. (Dir. pen. e proc. pen.) Master II liv., Docente Università degli Studi LUMSA di Roma – Taranto – Palermo. Dipartimento di Giurisprudenza.  

[1] G. Crespi Reghizzi, Introduzione, in Sistemi giuridici nel mondo, Aa. Vv., Torino, Giappichelli,2012, XIV. Di «processo cosiddetto misto» parla F. Cordero, Rivolgimento francese, in Procedura penale, Milano Giuffrè, 2012, 67. Su v. F. Rosa, Costituzionalismo e tutela dei diritti nella famiglia giuridica di common law, in Riv. Diritti comparati, n.2/ 2022, 32 s.

[2] Crespi Reghizzi, Introduzione, in Sistemi giuridici nel mondo, Aa. Vv., cit., XV.

Cfr., da ultimo, F. Masini, L’Unione Europea e le sfide della sostenibilità, in Riv. dir.comp., n.2, 2022.

[3] F. Cordero,  Procedura penale, Milano Giuffrè, 2012, 17.

[4] In Italia, ad esempio, la rivista Diritto pubblico comparato ed europeo (edita Il Mulino) nasce nel 1999 con l’intento di promuovere la conoscenza e la circolazione degli studi di diritto pubblico comparato. La rivista focalizza il proprio interesse sui processi di trasformazione degli ordinamenti giuridici contemporanei e sulle loro differenti modalità di realizzazione, con particolare attenzione alle contaminazioni tra le singole esperienze nazionali e all’accelerazione prodotta dalle dinamiche interordinamentali. L’analisi della circolazione orizzontale e verticale dei modelli è completata dagli studi dedicati al diritto dell’Unione europea. Il corsivo è nostro per porre enfasi al concetto di “trasformazione“ di cui si è già accennato sopra.

[5] Così, C. Morselli, Modelli processuali penali in Franci e in Italia, Studi di diritto processuale penale, Raccolti da Giovanni Conso, Milano Giuffrè, 2013, 96. Sui due sistemi, in dottrina, v. G. Lozzi, Lezioni di procedura penale, Torino, Giappichelli, giugno 2022; M. Chiavario, Diritto processuale penale, Torino, Utet, febbraio 2022, ciò per la manualistica. Altresì, v. M. Daniele, L'abolizione dell'udienza preliminare per rilanciare il sistema accusatorio, in Sist. pen., 27 gennaio 2020; G. Spangher, Processo penale tra modello inquisitorio e modello accusatorio, in Penale. Diritto e Procedura,  24 maggio 2022. Sul «modello accusatorio prescelto», v., solo da ultimo, Corte cost., 24 giugno 2022, n.159.

[6] C. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia. Pesi senza contrappesi, Mulino, 1992, 53: «In Francia si parla…di magistratura assise (seduta) - i giudici - e debout (in piedi) - il pubblico ministero. Ai magistrati del pubblico ministero sono poi affidate le principali posizioni direttive all’interno del Ministero della giustizia». Al riguardo, v. Bodiguel, Les magistrats, un corp sans âme?, Paris, PUF, 1991, 61 s.; Bloch, Faire carrière sous la V répubbliquae, in Pouvoirs, 1981, n.16, 97 s.

[7] Morselli, Modelli processuali penali in Franci e in Italia, Studi di diritto processuale penale, Raccolti da Giovanni Conso, cit., 98.

[8] Création Ordonnance 58-1270 1958-12-22 JORF 23 décembre 1958, rectificatif JORF 5 février 1959. In dottrina, v. N. Galantini, Profili della giustizia penale francese, Torino, 1995, 79: «sussiste la regola dell’opportunità, nel senso che spetta al pubblico ministero decidere se sia o mano il caso di esercitare l’azione. Il sistema francese accoglie quindi il principio di discrezionalità dell’azione penale) opposto alla regola di obbligatorietà), consacrato nell’art. 40 comma 1 c.p.p.». Altresì, v. Guarnieri, Magistratura e politica in Italia. Pesi senza contrappesi, cit., 54, precisando che «l’azione del pubblico ministero si basa, anche da un punto di vista giuridico, sul principio di opportunità. In altre parole, non vige il principio di obbligatorietà dell’azione penale e quindi il pubblico ministero può valutare liberamente l’opportunità di esercitarla o meno e di attivare così la procedura giudiziaria».

[9] W. Rodinò, Codici stranieri, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 6. Il codice di procedura penale francese. Testo originale e traduzione in italiano, di S. Maffei (a cura di), Piacenza, La Tribuna, 2002.

[10] Profili evolutivi delle categorie del reato alla luce dei principi fondamentali e della garanzia della legalità in materia penale, di  G. De Francesco, in Legislaz. pen., 29 maggio 2022. La Cassazione ribadisce la parziale abolitio criminis dell'abuso di ufficio 20,di B.  Romano, in il Penalista, 20 Settembre 2022. Quando le offese su Facebook non integrano il reato di diffamazione, Cass. Pen., sez. V, ud. 10 maggio 2022 (dep. 26 settembre 2022), n. 36193, in Dir. giust., 2022 (sull’irrilevanza penale); Niente diffamazione se l’esimente del diritto di critica è fondata su fatti falsi, per come stabilito da Cass. pen., Sez. V, sent. 19 settembre 2022, n. 34513, in Quot. giur., 28 settembre 2022. Contra, Si configura il reato di diffamazione aggravata (art. 595 c. 3 c.p.) a mezzo Facebook (pur) in assenza dell’indicazione dei nomi delle persone offese, Cassazione Penale, Sez. V, 25 marzo 2022 (ud. 10 dicembre 2021), n. 10762 Presidente Pezzullo, Relatore Guardiano, in Giurisprudenza penale,  27 Settembre 2022.

Sulla rilevanza o meno di determinate condotte, sul piano civilistico, v. Cass. Civ., Sez. I, ord., 22 settembre 2022, n. 27766, in Ondif, 28 settembre 2022, Anche un solo episodio di percosse è causa di addebito.

[11] Nei corretti termini ricostruttivi, in Italia il soggetto c.d. indagato (quando ancora, quindi, non si è neppure fissata la regiudicanda) è presunto non colpevole, secondo lo statuto costituzionale (in dottrina, da ultimo R. Orlandi, La duplice radice della presunzione d’innocenza, in Riv. it. dir. proc. pen., 2022,n. 2, 627 s., nell’anticipazione che figura in Sist. pen., 19 settembre 2022: lo scritto prende le mosse da una recente evoluzione concettuale sulla presunzione di innocenza, propiziata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo a sua volta seguita dalla direttiva 2016/343/UE da poco attuata nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo nr. 188 del 2021).

[12] Diritto francese, sent. della Corte (Terza Sezione), 14 luglio 2022 «Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2002/584/GAI –Articolo 2, paragrafo 4 – Condizione della doppia incriminabilità del fatto – Articolo 4, punto 1 – Motivo di non esecuzione facoltativa del mandato d’arresto europeo – Controllo da parte dell’autorità giudiziaria dell’esecuzione – Fatti in parte costitutivi di un reato ai sensi della legge dello Stato membro di esecuzione –Articolo 49, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Principio di proporzionalità dei reati e delle pene».

L’articolo 695-23 del code de procédure pénale (codice di procedura penale) prevede quanto segue:

«L’esecuzione di un mandato d’arresto europeo è altresì rifiutata se il fatto oggetto di detto mandato d’arresto non costituisce reato ai sensi della legge francese…61 L’interpretazione dell’articolo 2, paragrafo 4, e dell’articolo 4, punto 1, della decisione quadro 2002/584, esposta ai punti precedenti della presente sentenza, è inoltre corroborata dall’analisi degli obiettivi perseguiti dalla decisione quadro 2002/584, rammentati ai punti da 38 a 40 e 47 di tale sentenza, ossia, da un lato, l’obiettivo consistente nel facilitare e accelerare le consegne tra le autorità giudiziarie degli Stati membri in considerazione della fiducia reciproca che deve esistere tra di loro e, dall’altro, quello consistente nel lottare contro l’impunità di una persona ricercata che si trovi in un territorio diverso da quello nel quale essa ha asseritamente commesso un reato.

62 Come sostiene, in sostanza, il governo francese nelle sue osservazioni scritte, l’interpretazione della condizione della doppia incriminabilità del fatto nel senso che l’esecuzione del mandato d’arresto europeo potrebbe essere rifiutata per il motivo che una parte dei fatti incriminati nello Stato membro emittente non costituisce reato nello Stato membro di esecuzione creerebbe ostacoli alla consegna effettiva della persona interessata e condurrebbe all’impunità di quest’ultima per l’insieme dei fatti di cui trattasi. Invero, tale interpretazione porterebbe a rifiutare la consegna anche qualora una parte di tali fatti soddisfi tale condizione.

63 Pertanto, si deve ritenere che la condizione della doppia incriminabilità del fatto sia soddisfatta qualora il mandato d’arresto europeo sia emesso ai fini dell’esecuzione di una pena privativa della libertà, sebbene tale pena sia stata inflitta, nello Stato membro emittente, per la commissione da parte della persona ricercata di un reato unico composto da più fatti di cui solo una parte costituisce reato nello Stato membro di esecuzione.

In dottrina, v. Le origini inglesi della Cassazione francese, di Jordi Nieva-Fenoll in Arch.. pen., 2022, che cita  Halperin, Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, passim.

[13] C. Taormina, Procedura penale, Torino, Giappichelli, 2015, 67. In giurisprudenza, v. Cass.  Pen., Sez. 4, 17 marzo 2022, n. 9016.

[14] J. Bentham, Traité des preuves  judiciaries, a cura di Dumont, Paris, 1823, 248.

[15] F. Cordero, Azioni, Procedura penale, Milano Giuffrè, 2012, 400. Formes della giurisdizione nel processo penale comparato (Francia-Italia), in Archivio della nuova procedura penale, 2012, di C. Morselli.

[16] E. Amodio, Il modello accusatorio nel nuovo codice di procedura penale, in E. Modio-O. Dominioni, Commentario del nuovo codice di procedura penale, I, Milano, Giuffrè, 1989.XXIX-XXX.

[17] M. R. Damaska, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, Il Mulino, 1991.

[18] Legge n° 2000-516 del 15 giugno 2000 in ordine alla presunzione di non colpevolezza e ai diritti delle vittime di reato. La  legge in parola  ha introdotto importanti novità come   la necessità di un contraddittorio anticipato sulla detenzione cautelare avanti a un nuovo giudice delle libertà.

J. L. Nadal, Refonder le ministère public. Rapport à Madame la Garde des Sceaux, ministre de la justice, La Documentation française, 2013; Beaume, Rapport sur la procédure pénale, remis le 10 juillet 2014 au Ministre de la justice, La Documentation française, 2014.

[19] L’imparzialità del giudice nel prisma della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e le ricadute sull’ordinamento interno, di G. Caneschi, in Arch. pen., 2022, che cita Dinacci, Giudice terzo ed imparziale quale elemento “presupposto” del giusto processo tra Costituzione e fonti sovranazionali, ivi, 2017, 3, 1 s. e  Di Chiara, Giudizio cautelare, «forza della prevenzione» e incompatibilità del giudice: appunti sparsi a «prima lettura su Corte cost. 131/96, in Foro it., 1996, I, 1489 s.

A. Falcone, Indipendenza e imparzialità del giudice quali presupposti per un’effettiva tutela del principio della presunzione di innocenza, in Sist, pen., 2/2022, 149.

[20] In dottrina, fra gli altri, v. G. P. Voena, Soggetti, in G. Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, 2020, 50: «Il pubblico ministero…rivestendo la qualità di parte nel processo, anzi fin dalla fase delle indagini preliminari»; altresì, Manuale di procedura penale, Milano, Giuffrè,  2022 di P.Tonini-C.Conti.

[21] F. Cordero, Azioni,  in Procedura penale, Milano Giuffrè, 2012, 401, su «atto doveroso».

[22] Sul riferimento (alternativo) all’azione e all’archiviazione, v., da ultimo Cass., sez. VI, pen., 15 giugno 2022, n. 23401, «in tema di preesistente archiviazione  e conseguente effetto preclusivo  rispetto all’esercizio dell’azione penale».

[23] Indagine coatte possono includere l’interrogatorio dell’indagato: parola delle Sezioni Unite, di C. Morselli, in Arch, pen., 2022, in tema di richiesta di archiviazione respinta. Ai fini della previsione di cui all'art. 405 cod. proc. pen., il termine delle indagini preliminari decorre dalla data del provvedimento con cui il pubblico ministero dispone l'iscrizione della notizia di reato e non da quella in cui l'iscrizione viene materialmente eseguita dal personale di segreteria (Cassazione penale, Sez. V, sentenza n. 44909 del 28 settembre 2017). i fini dell'esercizio dell'azione penale, la norma di cui all'art. 405, comma primo bis, c.p.p., trova applicazione nell'ipotesi in cui la Corte di cassazione conosca direttamente dell'indizio di colpevolezza e pervenga, in ragione dell'assenza o dell'inidoneità degli elementi di prova raccolti, ad una decisione di annullamento senza rinvio del provvedimento oggetto di controllo (annullamento destinato a precludere l'esercizio dell'azione penale), non invece allorquando il sindacato di legittimità verta sulla sufficienza o sulla congruità logica dell'argomentazione in materia di indizi (Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 30534 del 26 luglio 2007).

[24] The untouchables: la fase delle indagini preliminari, l’ufficio del pubblico ministero e i loro misteri, di C. Valentini, in Arch. pen., 2022.

Cfr. E. Bruti Liberati, Il ruolo del Pubblico Ministero fra Costituzione e Riforme, in it, 4 aprile 2022; Un pubblico ministero “finalmente separato”? Una scelta poco o per nulla consapevole della posta in gioco. E l’Europa ce lo dimostra , M. Guglielmi, in Quest. giust., 17 settembre 2022.

Sul ruolo del giudice, sui suoi limiti, “Si amplia la responsabilità del magistrato” – Corte Costituzionale – sentenza del 15 settembre 2022 – n. 205, in Iura novit curia, 2022; “Sulla motivazione della sentenza” – Corte di Cassazione – penale – sez.I – sentenza dell’1 agosto 2022 – n. 30306:  E’ sprovvista dei requisiti minimi per rendere comprensibile la vicenda contestata e l'iter logico seguito dal giudice, la sentenza che si snodi su argomentazioni del tutto astratte, ivi; “Sull’eccesso di potere giurisdizionale del G.A.” – Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – ordinanza del 30 agosto 2022 – n. 25503, ivi.