STRASBURGO GIUDICA, PER STUPRO DI GRUPPO, E CONDANNA L'ITALIA PER VIOLAZIONE DELLA PRIVACY, RINUNCIATA PERO' DALLA PRETESA VITTIMA. PREVALE LA VITTIMIZZAZIONE SECONDARIA, SULLE ESIGENZE DI ACQUISIZIONE DELLA PROVA DIBATTIMENTALE TIPICHE DI UN “SISTEMA ACCUSATORIO“, GARANTITO DALL'ART. 2 L. DELEGA 16.2.1987, N.81

Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli

         

Sommario: 1. Abstract - 2. La “durissima sentenza" della Corte di Strasburgo 27 maggio 2021, sul caso J.L. c. Italia. Princìpi della procedura penale - 3. Il c.d. protagonismo della vittima - 4. La pretesa ricerca di un “giusto equilibrio" fra diritto individuale della vittima e quello di difesa dell’imputato. La sera del 25 luglio 2008 - 5. Il  resoconto del comportamento della ricorrente nella sentenza CEDU- 6. Le doglianze della ricorrente, di violazione dell’art.8 della Convenzione raffrontate con i tratti del processo penale di tipo accusatorio (alla luce del c.d. controesame, specialmente, indispensabile per valicare l’opacità delle barriere dell’aposiopesi). La privacy rinunciata da chi dovrebbe proteggerla. Gli errori di CEDU - 7. Il “corredo" del c.d. giusto processo

 

1. Abstract

Strasburgo condanna  l’Italia, tutelando la privacy di un soggetto bisessuale che però ostenta, oltre una certa platealità dei gesti, una condotta disordinata improntata a sensualità e occasionalità dei rapporti personali, da taluni dichiaranti riferita come volgare nei comportamenti di gruppo, nel cui contesto ludico cede all’alcol, pur sapendo della sua bassa resistenza che avrebbe allentato i freni dell’autocontrollo. Così, la decisione pecca di astrattismo, disancorata dallo scrutinio della sostanziale rinuncia alla sfera intima e riservata dell’interessato, e risulta inadeguata e non condivisibile, se non proprio sbagliata - come in altri casi - nel suo accostamento agli istituti della procedura penale (pubblicità delle udienze e controesame, specialmente, nel telaio del contraddittorio, di fonte costituzionale ex art. 111., comma IV). Questa ha il suo imprinting all’art. 2 della legge-delega16 febbraio 1987, n. 81, programmato per «attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio», e non per allestire nell’aula dibattimentale pure un cerimoniale in deroga che apra forme di  tutela (della vita privata) a vantaggio di un soggetto diverso dall’accusato. La pubblicità (e non la riservatezza) domina assolutamente  i lavori del giudizio penale, in tal modo democraticamente celebrato e che giustifica la decisione finale. Cass., civ., sez. I, ord. 22 febbraio 2021, n. 4690, “ridimensiona“ la rilevanza della dignità della vittima. Per questa la dottrina, a volte, parla di “protagonismo della vittima“ e di eccesso di tutela.

 

2. La “durissima sentenza“ della Corte di Strasburgo 27 maggio 2021, sul caso J.L. c. Italia. Princìpi della procedura penale

Riportando una decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo del maggio 2021 in un procedimento penale relativo ad un presunto stupro subito da una donna (rectius, soggetto bisessuale), si è segnalato al lettore che trattasi di  una durissima sentenza, in quanto  sono del tutto ingiustificati i riferimenti nella motivazione dei giudici a particolari quali la biancheria intima indossata, nonché i commenti sulla sua presunta bisessualità [1]. La Corte EDU si è pronunciata su un caso deciso dalla Corte d’appello di Firenze nel 2015, in cui furono assolti i sei imputati accusati di uno  stupro di gruppo avvenuto nella Fortezza da Basso nel 2008 ai danni di una donna.

A ricorrere alla Corte di Strasburgo è stata la presunta vittima della violenza, la quale non ha chiesto ai giudici di esprimersi sull’assoluzione degli imputati, nel meritum causae cioè, bensì sul contenuto della sentenza, che secondo lei ha violato la sua vita privata e l’ha discriminata. La Corte di Strasburgo, con una sentenza adesiva, ha accolte le sue ragione accordandole un risarcimento per danni morali di 12mila euro dopo aver condannato l’Italia in quanto responsabile per la violazione dei diritti della presunta vittima di stupro con una decisione che contiene dei passaggi dimostrativi che i giudici non hanno rispettato la sua vita privata ed intima[2], hanno inserito dei  commenti ingiustificati, nonché un linguaggio e argomenti che veicolano i pregiudizi sul ruolo delle donne che persistono nella società italiana.

Si ritiene, così, che l’Italia si sia esposta ad una soglia prossima al pubblico ludibrio, mentre siamo convinti che si colga il “frutto tossico“ di un inesatto inquadramento della materia (non dans les règles)[3], disattentamente e non completamente scrutinata, all’origine di una condanna tanto  ingiusta quanto incomprensibile, per violazione dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sul diritto al rispetto della vita privata[4].

Lo scudo allestito da Strasburgo, al pari di un proclama che apre un ombrello protettivo a tutela della privacy [5] e sul filo della c.d. vittimizzazione secondaria[6] in parallelo con la c.d. colpevolizzazione della vittima[7], urta, già ab extrinseco, contro la (necessaria) pubblicità del celebrato dibattimento (art. 471 c.p.p. Pubblicità dell'udienza.1. L'udienza è pubblica a pena di nullità)[8] da tutti i giudici a quibus. Tale irrefutabile rilievo testimonia e radica i termini di una quaestio, avente ad oggetto l’interrogativo sulla poziorità tra i due interessi coinvolti, che contrassegnano i corni di un dilemma, che è solo apparente, però. La Corte ha ritenuto che la dedotta violazione della Convenzione abbia condotto alla vittimizzazione secondaria della ricorrente, per noi alla superfetazione delle ragioni avanzate[9], dirette a tracciare una “zona di interdizione“ (no-fly zone), impenetrabile alle istanze del contraddittorio[10] ed alle esigenze del c.d. esame incrociato[11], inserite nel modello del c.d. sistema accusatorio[12], centrato sulla parità delle parti[13].

Ecco la causale: la censurata sentenza italiana si sarebbe intessuta, gratuitamente, della superfluità dei richiami a dettagli inutili sull’abbigliamento della donna e al tenore della sua vita sentimentale, che non può, però, certo dirsi ordinata (una certa doppiezza risulta e risalta[14]) e riservata, con una fissa identità (in merito alla  promiscuità della  bisessualità), e neppure regolata negli orari, gestiti solo occasionalmente.

 

3. Il c.d. protagonismo della vittima

I giudici  hanno dovuto usare la lente di ingrandimento della ricostruzione fattuale della  vicenda di una donna, di una studentessa, che - vittima di una violenza di gruppo - aveva denunciato i suoi aggressori. Ma, il racconto della persona offesa, costretta ad avere rapporti di natura sessuale in stato di incoscienza, non era apparso autentico e plausibile ai giudici di merito che in primo grado, dei sette imputati, ne aveva condannati sei. Successivamente, però,  la Corte di appello di Firenze aveva assolto tutti gli imputati perché il castello accusatorio, implausibile appunto, era crollato, ciò che non è infrequente in materia di reati sessuali, la cui trattazione è esposta all’alea dell’incidenza di ragioni di ritorsione  e rivalsa. I giudici, infatti, devono sottoporre a rigoroso controllo il materiale acquisito, distinguendo nel sindacato il vero dal falso, quello della falsa incolpazione originata anche dalla tendenza al c.d. protagonismo della vittima [15].

Tale proscioglimento aveva incontrato la resistenza non della Procura, che, prestando acquiescenza, non aveva interposto ricorso per Cassazione, ma della persona  lesa che ricorreva alla giustizia della Corte europea [16].

 

4. La pretesa ricerca di un “giusto equilibrio“ fra diritto individuale della vittima e quello di difesa dell’imputato. La sera del 25 luglio 2008

La Corte fissa una premessa a carattere predittivo, secondo cui nei procedimenti in cui sono contestati reati di tipo sessuale,  l’autorità giudiziaria debba ricercare ed individuare la linea di un «giusto equilibrio» tra la tutela della dignità e dell’integrità personale della vittima e il diritto di resistere all’accusa da parte degli imputati.

Tale impostazione, di posizionamento dei diversi interessi, cristallizza una soglia che già anticipa, a gradi linee, l’approdo finale.

La relativa specularità, d’altra parte, si inserisce in una trama argomentativa secondo cui le possibili contraddizioni ed incertezze delle dichiarazioni della pretesa vittima - che prediligeva, alla stabilità della propria intimità sessuale, l’erotismo dei rapporti occasionali e atteggiamenti parecchio disinibiti e “spensierati“ - non avrebbero giustificato un controinterrogatorio ritenuto pressoché vessatorio e serrato, considerato intimidatorio. Il procedimento penale avrebbe violato l’obbligo di proteggerne il diritto alla riservatezza e all’integrità personale, ai sensi degli articoli 8 e 14 della Convenzione.

Però - si avverte - la vittima non ha mai fatto mistero di non volere curare la propria sfera privata da possibili ingerenze (ricercate piuttosto), lasciandola assolutamente senza confini, secondo la sua stessa narrazione. D’altra parte, secondo le scelte “storiche“ di principio dei conditores del Codice di procedura penale riformato che dovrebbero restare insindacabili anche da parte della Corte EDU, non abilitata a sovrapporre una propria visione processuale, il controinterrogatorio “rappresenta“ un istituto-filtro (o istituto-chiave), l’unico destinato ad un controllo rigoroso in aula della prova dichiarativa.

La sera del 25 luglio 2008, intorno alla mezzanotte, la ricorrente  raggiungeva, pare in bicicletta,  L.L. e i suoi amici alla “Fortezza da Basso“, città di Firenze e sede di spettacoli. L.L., con cui aveva avuto più che una relazione solo rapporti sessuali occasionali e frammentari, l’aveva conosciuto, due anni prima, in un corso di teatro: con lui aveva recitato e interpretato la parte di una prostituta.

Quella sera aveva accettato, e non rifiutato come pure era in suo potere, diversi bicchieri di liquore che aveva consumato pur sapendo della sua bassa resistenza all’alcol, che avrebbe allentato i freni dell’autocontrollo. Aveva, oltre la mezzanotte, ballato in modo plateale e sensuale su una pista da ballo, continuando a bere cocktail offerti da  L.L. e dai suoi amici. Verso le 3 del mattino, era iniziato l’abuso corporale con toccamenti ai seni e ai genitali, proseguito nell’auto di L.L. ove era stata costretta, a turno, incapace di reagire,  ad avere plurimi rapporti sessuali, anche orali, con tutti i componenti del gruppo. Verso le 4 del mattino avrebbe recuperato le forze, al punto di essere in grado di guidare, autonomamente, la bicicletta per tornare a casa, riferendo l’accaduto al suo compagno. Questi, l’indomani la accompagnava al centro antiviolenza denunciando la violenza patita, quella dello stupro di gruppo. Dopo avere formalizzata la denuncia, chiedeva di cambiare versione dei fatti e di formare un secondo verbale.

 

5. Il resoconto del comportamento della ricorrente nella sentenza CEDU

In aula, nel processo di primo grado celebrato dinanzi al giudice di Firenze, un testimone dichiarava che «una giovane donna si era distinta durante la serata per il comportamento disinibito». Sempre nella sentenza CEDU si apprende che «è stata interrogata anche dagli avvocati dell’accusato sulla sua situazione familiare e sentimentale oltre che sulle sue esperienze sessuali» e secondo gli «imputati, salvo D.S., il ricorrente era stato provocatorio per tutta la serata, sia dal modo in cui era vestita sia per il  comportamento sensuale e volgare e che nessuno l’aveva costretta a bere. Aveva anche fatto sesso orale a D.S. nel bagno della fortezza, e fu immediatamente rivelato a tutto il gruppo di amici. L.L. ha riferito del rapporto sessuale praticato il 5 giugno 2008. Gli imputati hanno affermato che il ricorrente «aveva ballato in modo lussurioso e disinibito con ciascuno di loro». Hanno affermato che alla fine della serata, li aveva incoraggiati a fare sesso in un incontro quasi collettaneo, «la ricorrente rivendicando la sua libertà di agire sessualmente come meglio crede».

Il Tribunale di Firenze, nella sentenza del 14 gennaio 2013, ha osservato che «la versione dei fatti fornita dal richiedente presentava incongruenze e appariva illogico sotto molti aspetti, in particolare riguardanti la parte iniziale dei fatti…sembrava poco credibile. Inoltre nessuna traccia di liquido seminale era stato trovata». Con sentenza depositata il 3 giugno 2015, la Corte d'Appello ha assolto i sei imputati che, in primo grado, erano stati condannati. Si legge che «la Corte d'appello ha ritenuto che le molteplici incongruenze che il giudice aveva notato nella versione dei fatti del ricorrente hanno minato la credibilità di quest'ultimo nella sua completezza». La Corte d’appello ha anche segnalato che «diversi testimoni avevano dichiarato che il ricorrente aveva mostrato un atteggiamento estremamente provocatorio e volgare, che aveva ballato lascivamente…dopo aver fatto sesso con D.S. in bagno, fatto che fu subito rivelato al gruppo di amici». La pubblica accusa, significativamente, non aveva interposto ricorso per Cassazione, e così la sentenza della Corte d'Appello di Firenze passava in giudicato il 20 luglio 2015.

 

6. Le doglianze della ricorrente, di violazione dell’art.8 della Convenzione raffrontate con i tratti del processo penale di tipo accusatorio (alla luce del c.d. controesame, specialmente, indispensabile per valicare l’opacità delle barriere dell’aposiopesi). La privacy rinunciata da chi dovrebbe proteggerla. Gli errori di CEDU

Il ricorrente invocava  l’art. 8 della Convenzione (“1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della sua vita privata…”) e rivolgeva alle autorità nazionali l’accusa di non avere protetto il diritto al rispetto della loro vita privata e integrità personale nell'ambito del procedimento penale. Più precisamente, la responsabilità veniva individuata nel fatto che la vittima era stata interrogata a lungo presso i locali della polizia e che poi, nel pubblico dibattimento, le sarebbe stato chiesto di dare conto e  di «fornire dettagli sulla sua vita sessuale, la famiglia e personale esponendola al giudizio morale degli altri».

In realtà, la Corte Edu - e non è la prima volta che accade - mostra la sua inadeguatezza a misurarsi con i doveri, gli oneri, gli adempimenti, le iniziative e le prerogative  previsti dal Codice di procedura penale riformato italiano (c.d. codice Vassalli, che sostituisce il codice Rocco, di tipo inquisitorio), di impronta accusatoria  in cui le parti, accusa e difesa, sono i veri protagonisti della prova istruttoria e non la persona offesa. Quelle sono abilitati a svolgere - nel pubblico dibattimento (non a porte chiuse), a cui, appunto, può assistere il pubblico - esame e controesame (che ricomprende lo strumento assai incisivo delle cc.dd. domande suggestive[17]), il secondo anche gagliardo ed aggressivo[18], e ciò per superare le rigide barriere dell’opacità della aposiopesi. Il controesame ha carattere destinativo e funzionale[19] alla discovery dibattimentale (o agnizione), e quindi assorbente di una pretesa tutela quasi incondizionata della privacy, già del tutto in secondo linea nel passaggio alla necessaria pubblicità del giudizio penale. Questo si apre con la c.d. questione storica e che riguarda l’imputato, la sua sorte, esposto ad una condanna e ad una pena, sempre a carattere  privativo.

Ecco il  limite della Corte EDU, la cui disamina si tinge  di astrattismo: non si accorge, neppure, che si trova totalmente impegnata a tutelare la privacy  a favore di chi vi ha, ampiamente, rinunciato. Riteniamo che la sfera privata, sul piano dell’appartenenza, sia da annoverare tra i diritti c.d. dispositivi e si intende quel campo d'azione sottratto alla libera cognizione della sfera pubblica.

Se la primordiale definizione di privacy risale al nord americana del 1890, sul “diritto ad essere lasciato solo” (to be let alone), la ricorrente, per come descritto, si è posta ed imposta nello spazio opposto, quello della massima ostensione (ricercata altresì) della propria sfera personale ed intima, inserendosi, volontariamente, in un circuito comune, ciò che ognuno è libero di fare. Coerentemente, però, il medesimo soggetto, nei termini di una caparra, non può ritenere di possedere e conservare, al tempo stesso, la “contro-leva“ del potere  di reclamare una violazione della privacy.

La Corte, come abbacinata, è caduta nella trappola, tesa da monotematismo della  ricorrente, di finire nella zona di depressione del paradosso: si protegge, isolandola ed elevandola al massimo grado di incidenza, la riservatezza evocata ex post[20] a favore e a salvaguardia di chi l’ha prima ignorata e ciò di cui la Corte avrebbe dovuto averne piena consapevolezza, avendo lo stesso organo ricostruito il profilo del vissuto di J.L.

La ricorrente si duole, fino a ricorre a Strasburgo lanciando in alto i suoi strali (non persuasivi, alla luce della sentenza di totale assoluzione dei Giudici italiani, quelli “autentici“ del meritum causae), di una lesione della privacy e della vita privata e sentimentale, ma non si avvede (apparentemente) che sta tessendo una tela contrassegnata dall’incoerenza esperienziale. Anche la doppiezza praticata lo testimonia (J.L. aveva un compagno, ma, senza ritegno né freni, ha avuto rapporti occasionali e a mezzanotte si è recata, in bicicletta, ad una festa con suoi, personali, amici, ove si ubriaca e balla spensierata con ognuno del gruppo), e pure l’abbigliamento della donna rappresenta un sintomo esteriore non inutile, che si è fatto bene in  aula a dovere scrutinare, del suo erotismo, manifestato in diverse occasioni. Questa è la direzione e la profondità del controesame, che ogni avvocato penalista pratica e che Strasburgo, impropriamente, non ha accettato.

É un fuor d’opera, d’altra parte, attaccarsi al riserbo, isolarlo  e innalzarlo, reclamarlo usque ad sidera con un ricorso, appunto, ad una Corte di giustizia, e prima avere accettato di partecipare ad un rito dibattimentale (innescato all’originaria denuncia), tipicamente pubblico e sede eletta della prova dichiarativa formata nel rispetto del principio del contraddittorio.

La scena pubblica è una importante tessera di un giudizio democraticamente condotto e la sentenza che lo conclude (di cui si duole la ricorrente) non può che raccogliere e raccogliere fedelmente nel suo seno la consistenza e l’identità  dei lavori svolti. Non può svuotarsi il significato, centrale, del dibattimento - mettendone in forse la portata - che è la vera novità della riforma del processo penale italiano: «Secondo le linee programmatiche del nuovo codice…è il giudizio di primo grado, e più precisamente il dibattimento di primo grado, il momento centrale del processo. Tale scelta di fondo non è mai stata posta apertamente in discussione, perché ha sempre rappresentato il vero significato della riforma del 1988…In altre parole, si vuole che sia il dibattimento la sede prioritaria per l’elaborazione della prova - e ciò vale in particolare per le prove dichiarative, come l’esame dei testimoni e delle parti»[21]. La valenza del contraddittorio è stata ribadita a livello costituzionale (art. 111, comma 4, Cost.).

Eppure, distorcendosi il nucleo degli assiomi per come brevemente illustrati, si scrive, in modo lapidario «Stereotipi sulle vittime di stupro, Italia alla berlina» (titolo), «I controinterrogatori non possono essere intimidatori o umilianti» (sottotitolo)“[22]: si mette, nel secondo caso, in un cono d’ombra il fertile dinamismo del rito accusatorio, di cui è una proiezione lo schema, contenzioso, dell’adversary sistem. Di quello, il ricorso alle domande suggestive, è l’emblema, la sua massima espressione. Titolo e sottotitolo ci dividono, così: il controesame - su base dialettica[23] mira proprio a mettere in dubbio, fino a farla vacillare e disarticolarla, la credibilità del teste e l’attendibilità del suo dictum.

Secondo Paolo Ferrua «il ricorso alle domande suggestive è, infatti, lo strumento più efficace di cui può legittimamente disporre la parte nel controesame per scardinare o quanto meno porre in dubbio la credibilità del testimone a lei avverso»[24]. Diversamente dall’esame diretto, nel controesame sono ammesse le domande suggestive per controllare se il dichiarante sia caduto nel basso della menzogna o dell’errore, e svelare pubblicamente  le insanabile contraddizioni e l’incoerenza del racconto.

 Tranne che si voglia credere che l’interrogante assista all’adempimento istruttorio, pubblicamente reso (con udienze che dovrebbero essere ravvicinate), perinde ac cadaver: dei tre noti stadi (esame, controesame, riesame) dell’intero telaio istruttorio il cui imprinting è la tessitura dialettica che incarna il c.d. contraddittorio, quello intermedio (dell’esame incrociato) è il più incisivo e tipicamente aggressivo, quasi spietato, improntato alla  disputata, quella della cross examination[25] condotta dall’antagonista, che solitamente è portata avanti da un “avvocato d’attacco“. Il canone della c.d. parità d’armi impone che risulti “attrezzato“ il controinterrogatorio, e non residui un vuoto cerimoniale aperto per rispettare la privacy della persona offesa, ammettendosi, quale corollario, le cc.dd. domande suggestive (leading question). La privacy, la cui invocazione è già distonica con  il carattere pubblico delle udienze penali, non essendo il luogo più adatto per difenderla (piuttosto per accettarne il sacrificio), è bene chiarirlo definitivamente, ha carattere subvalente rispetto alle incisive e sovrastanti prerogative della difesa dell’imputato: «in tutta la disciplina dell’esame incrociato c’è indubbiamente l’eco del right of confrontation» (E. Amodio)[26].

Pubblicità (art. 471 c.p.p.) e  contraddittorio (artt. 466, 486, 493, 498, 516, 546) sono due capisaldi del rito accusatorio, di cui mostra di non avere nessuna consapevolezza la CEDU, come accaduto altre volte: «la sentenza…non ci appare condivisibile, essenzialmente perché viziata non soltanto da valutazione fattuali contraddittorie, ma anche da parecchi errori di diritto, che evidenziano ancora una volta in seno alla Corte EDU un deficit di conoscenze dell’ordinamento penalistico e processualpenalistico interno, già drammaticamente manifestatosi in passato»[27] (S. Beltrani).

Proprio su quest’ultimo profilo, dissentendo da CEDU 2021, i difensori degli imputati, dovevano rivolgere quelle domande serrate, per falsificare il racconto della denunciante (si ricordi che non è stata ritrovata traccia del liquido seminale, diversamente dalla “storia“ narrata dalla persona offesa, ciò che rileva moltissimo), calato pure nei particolari della  biancheria che indossava, e nella sua esperienza di ambivalenza sessuale. La funzione tipica del controinterrogatorio è, specialmente, di screditare il dichiarante, ciò che omette di considerare, del tutto, la Corte di Strasburgo, che sembra non tenere conto della peculiarità  della procedura accusatoria italiana. Il ruolo d’elezione del controinterrogatorio è, appunto, il discredito del teste ed è diretto a distinguere valore/disvalore. Ciò che è sfuggito, del tutto, al Giudice di Strasburgo è che la privacy della vittima diventa cedevole, arretra a fronte di un essenziale interesse pubblico.

 

7. Il “corredo“ del c.d. giusto processo

L’orizzonte della disamina della Corte Edu[28] è apparso limitato e quasi monotematico, nella stagnazione dei valori selezionati, nell’esaltazione delle ragioni (alla riservatezza) della vittima e non  in generale - e questo integra il vizio della sentenza - ma (il “testo“ delle doglianze del denunciante) innestate e calate nel “contesto“ del terreno pubblico del processo penale, che si celebra in aula in cui prende posto anche il “popolo“ (nel cui nome la giustizia è amministrata) il quale legittima il carattere democratico dei suoi lavori istruttori, di tipo acquisitivo della prova rilevante per la decisione finale. A. Gaito, ha il merito di aver segnalato che «L’inserimento delle regole del giusto processo nell’art. 111 Cost. ha modificato il quadro di riferimento della giustizia italiana»[29].

Della «categoria di diritti “liquidi“, ossia anamorfici o metamorfici in quanto privi di connotati durevoli e stabili…la privacy si erge a paradigma», laddove «il diritto alla privacy è connotato da parametri omeostatici a bassa intensità»[30], dato che «il concetto di privacy è un concetto soggettivo e variabile, in funzione dei soggetti, dei momenti storici, dei luoghi»[31], dovendosi calcolare la variante del processo penale[32].

Il trattamento della Corte EDU assegnato al  diritto alla riservatezza (right to be alone, coniato nel lontano 1890 da S.D. Warren e L.D. Brendeis) è omologato al piano di un diritto intangibile, non considerando adeguatamente i valori accolti e comparati nel rito penale della Nazione ove vengono in rilievo, nel diritto interno.

Geografia ma anche storia: «a norma dell’art. 15 della Costituzione, le informazioni o i dati comportanti intromissioni nella sfera privata attinente al diritto inviolabile della libertà e della segretezza della comunicazione  possono essere acquisiti soltanto sulla base di un atto dell’autorità giudiziaria, sorretta da “un’adeguata motivazione“, diretta a dimostrare la sussistenza in concreto delle esigenze istruttorie volte al fine costituzionalmente protetto, della prevenzione e repressione dei reati» (in tal senso, Corte cost., 11 marzo 1993, n. 81, che richiama le sentenze n. 34 del 1973, n. 98 del 1976, n. 233 del 1987, e n. 366 del 1991). Le prime decisioni che impiegano la nozione di “riservatezza“ risalgono a 1975 (caso Soraya Esfandiari, della Cassazione, sentenza 27 maggio 1975, n. 2129)  e al 1970 (sentenza 26 marzo 1970, n. 122, della Corte costituzionale), mentre il termine privacy figurerà per la prima volta nella giurisprudenza costituzionale con la sentenza 16 marzo 1990, n. 139, che richiama Cass. civ., 20 aprile 1963, n. 990 (in dottrina è di Carnelutti la formula “diritto alla vita privata“, nel 1955[33]).

Il processo penale italiano riformato ha, al pari di prepostulati consolidati dalla giurisprudenza e con i perspicui contributi della migliore dottrina, principi (pure risalenti alla tradizione), direttive (i criteri direttivi della nota Legge-delega 16 febbraio 1987, n.81, art. 2: «il codice di procedura penale deve attuare…i caratteri del sistema accusatorio»)[34], regole proprie (la pubblicità delle udienze[35] e il contraddittorio nella formazione della prova, si noti: la prima anche in ambito europeo) tratte anche dal modello costituzionale (ad esempio dell’art. 111, sul c.d. giusto processo), come fossero il corrispondente corredo (intessuto anche della dimensione europea e internazionale del giudizio penale). Ciò premesso, l’intervento di un “soggetto non protagonista“ non può competere, alla pari e anche oltre (la velleità dell’interessato di interloquire sulle domande rivolte in aula, in quantità e qualità), con i poteri e le prerogative delle parti (la persona offesa non è parte, quando non è costituita parte civile: v., incisivamente, art. 572 c.p.p. 1. La parte civile, la persona offesa, anche se non costituita parte civile, e gli enti e le associazioni intervenuti a norma degli articoli 93 e 94, possono presentare richiesta motivata al pubblico ministero di proporre impugnazione a ogni effetto penale), e con l’autonomia del giudice del giudizio di merito quando compone e motiva la sua sentenza, quale decisione sul fatto di reato che lo ricostruisce compiutamente dando atto delle prove utilizzate (art. 526 c.p.p.), ma anche delle altre antagoniste (art. 546, comma 1, c.p.p. lett. e «…con l’indicazione dei risultati acquisiti e dei criteri di valutazione della prova adottati e con l’enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie»). Se la sentenza è specchio dell’attività istruttoria, questo non può essere deformato in omaggio alla sensibilità della persona offesa.

 

Autore: Avv. Carlo Morselli, Docente “Roma Tre “Università degli Studi – Giurisprudenza Dipartimento di Eccellenza – Esp. (Dir. pen. e proc. pen.) Master II liv., Docente Università degli Studi LUMSA di Roma – Taranto – Palermo. Dipartimento di Giurisprudenza.

 

[1] 27 maggio 2021, caso J.L. v. Italia, C. E. D. U., Sez. I, Ksenija Turković, presidente, Krzysztof Wojtyczek, Alena Poláčková, Peter Paczolay, Gilberto Felici, Erik Wennerström, Raffaele Sabato, giudici, e Liv Tigerstedt, vice cancelliere di sezione. La sentenza è richiamata, insieme a quella della Corte d’Appello di Firenze del 2015,  in Guida dir., 12 giugno 2021, n. 23, 60, a cura di M. Castellaneta, La CEDU condanna l’Italia: in sentenza su stupro  «stereotipi sessisti  sulle». Stereotipi sulle vittime di stupro, l’Italia alla berlina,  Norme & Tributi,Plus Diritto 27-28 maggio 2021. In senso adesivo rispetto al dictum della CEDU, v. N. Cardinale, Troppi stereotipi di genere nella motivazione di una sentenza assolutoria per violenza sessuale di gruppo: la Corte EDU condanna l’Italia per violazione dell’art. 8, in Sist. pen., 14 giugno 2021.

[2] V. Giur. pen., 3 giugno 2021, a cura di L. Roccatagliata, La Corte EDU sul diritto alla riservatezza personale dell’individuo nell’ambito del giudizio penale, precisandosi: «Nell’ambito del processo penale a carico dei presunti aggressori, la donna era stata sentita due volte nel corso delle indagini e altre due volte nel corso dell’istruttoria dibattimentale»  e che «oggetto di scrutinio della Corte EDU è stato, fra l’altro, se le motivazioni della sentenza assolutoria e gli argomenti ivi utilizzati si fossero o meno tradotti in una ingerenza nel diritto della ricorrente al rispetto della sua vita privata e della sua integrità personale e se ciò avesse comportato una violazione degli obblighi positivi inerenti all’articolo 8 della Convenzione (para. 135)».

[3] Fuori, cioè, dai quadranti rigorosi della procedura penale, con radice costituzionale (ad esempio, artt. 24, 27, 111, dettato sul c.d. giusto processo).

[4] Corte EDU, sez. IV, 21 luglio 2015, Oliari e altro c. Italia: «sussiste una violazione dell’art. 8 CEDU, sotto il profilo del diritto al rispetto della vita privata e familiare, da parte dello Stato italiano, laddove non abbia ancora provveduto ad emanare una normativa diretta ad attribuire un riconoscimento giuridico alle coppie omosessuali tramite la previsione di forme di unioni civili».

[5] Su CEDU e privacy/riservatezza, specialmente, v. A. Cisterna, Cedu e diritto alla pivacy, in Le ragioni del garantismo, dir. da A. Gaito-E.Marzaduri-O.Mazza-F.R.Dinacci, Princìpi europei del processo penale, a cura di A. Gaito,  Roma, 2016,193 s.

S. Rodotà, La privacy tra individuo e collettività, in Pol. dir., 1974, 551; M. Bonetti, Riservatezza, diritti dell’uomo e processo penale: aspetti problematici, in Ind. pen., 1995, 87; Id., Riservatezza e processo penale, Milano, 2003.

F. Carnelutti, Diritto alla vita privata, in Riv. trim. dir. pubbl., 1995, 14.

[6] V. La CEDU su ‘vittimizzazione secondaria’ di una presunta vittima di violenza sessuale (CEDU, sez. I, sent. 27 maggio 2021, ric. n. 5671/16), in dirittifondamentali.it, 2021, segnalandosi: «le autorità nazionali non avevano protetto la ricorrente dalla vittimizzazione secondaria durante il procedimento nel suo complesso, in cui la formulazione della sentenza ha svolto un ruolo molto importante, soprattutto in considerazione del suo carattere pubblico».

[7] La formula, al pari di una voce  ossimorica, "colpevolizzazione della vittima" risale a William Ryan con la pubblicazione, nel 1971, del titolo,  appunto,  Blaming the victim ed è stata ripresa nell’ambito legale a difesa delle vittime di stupro, accusate di aver causato o almeno favorito il crimine che dichiarano di aver subito. Cfr. A. M.  Giannini-F. Cirillo (a cura di), Itinerari di vittimologia, Milano, 2012.

[8] G.Illuminati, Giudizio, in G. Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Milano, 2018, 757, sulle «modalità di svolgimento dell’udienza, che si conformano ai principi della pubblicità e della concentrazione.

[9] In giurisprudenza, v. Cass., civ. sez. I, ord. 22 febbraio 2021, n. 4690 , Pres. C. De Chiara: ed invero, la dignità della vittima è un diritto fondamentale della persona che trova il suo riconoscimento nell'art. 2 Cost. e, in quanto, tale, è una situazione giuridica soggettiva inviolabile. E tuttavia, la dignità umana, in un'ottica di comparazione con il diritto di manifestazione del pensiero, pure tutelato dalla Costituzione, all'art. 21, può subire un "ridimensionamento" quando l'esercizio del diritto di cronica resta nei limiti segnati dal legislatore, che, operando una valutazione a monte, ha previsto, come requisito legittimante la condotta del giornalista il requisito dell'essenzialità dell'informazione il cui accertamento spetta al giudice di merito.

V. Corte edu, sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 61496, sull’art. 8 Cedu.

[10] O. Mazza,  Contraddittorio (principio del): II) diritto processuale penale, in Enc. dir., Annali, VII, Varese, 2014, 10.

[11] «le dichiarazioni…valgono come prove nel processo solo in quanto assunte con il metodo dell’esame incrociato» (P. Ferrua, Il ‘giusto processo‘, Bologna, 2012, 2).

[12] G. Conso, Accusa e sistema accusatorio, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 336; G. Illuminati, Accusatorio ed inquisitorio (sistema), in  Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, I, 1 s. Sul «modello inquisitorio e quello accusatorio», v. P.P. Rivello, Il dibattimento  nel processo penale, Torino, 1.

[13] Cfr. M. Gallo, Il romanzo di un codice, in Arch. pen., Riv. quadr., fasc. 3, 2019,  661: «il modello accusatorio si attualizza... solo a condizione di dar vita ad una effettiva parità delle parti contrapposte».

[14] Il riferimento è al fatto che la presunta vittima avesse già un compagno.

[15] Sul protagonismo della vittima, fra diverse esigenze, v. S. Lorusso, Le conseguenze del reato. Verso un protagonismo della vittima nel processo penale?, in Dir. pen. proc., 2013, 881 s. V. Cass., Sez. III 16 maggio 2019, n. 34091, in Sist. pen., 8 gennaio 2020, con nota di C. Ardigò, L’incidente probatorio per l'ascolto della vittima vulnerabile: automatismi ed eccessi di tutela. L. Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs. n.212/2015, in Dir. pen. proc., 2016, 845-846.

M. Venturoli, La “centralizzazione“ della vittima nel sistema penale contemporaneo tra impulsi sovranazionali e spinte populistiche, in Arch. pen., 6 maggio 2021, 2 s.; Id., La vittima nel sistema penale. Dall’oblio al protagonismo?, Napoli, 2015, 7 s.

[16] In dottrina, v., per tutti, G. Ubertis, La tutela dei diritti dell’uomo davanti alla Corte di Strasburgo, in Corte di giustizia di Strasburgo e giustizia penale, a cura di U. Ubertis e F. Viganò, Torino, 2016, 3 s.

[17] In dottrina, v. P. Ferrua, Domande nocive e domande suggestive tra equivoci del legislatore e contrasti  giurisprudenziali, in Dir. proc. cont., vol. 4/2012; L. De  Cataldo Neuburger, Esame e controesame nel processo penale, Padova, 2008, 108. 

Osserva P. Ferrua, La prova nel processo penale: profili generali, in AA. VV., La prova penale, a cura di P. Ferrua-E.Marzaduri-G. Spangher, Torino, 2013, 51: «si dovrebbero considerare vietate, anche nel controesame, le domande “trabocchetto“, costruite su presupposti erronei, ma…preziosissime per smascherare i falsi testimoni…Le domande suggestive…idonee a pregiudicare la sincerità della risposta…dovrebbero considerarsi “nocive“. Se così fosse» - obietta l’A. - «nel controesame l’interrogante si vedrebbe privato del più efficace strumento per saggiare l’attendibilità della testimonianza» .

[18] «In particolare, l’esclusione delle domande suggestive solo per l’esame diretto dimostra come il controesame, condotto in modo libero ed aggressivo, diventi strumento per saggiare l’attendibilità del testimone» (L. Kalb, Giudizio, in Il nuovo Diritto processuale penale, 2, Il giudizio di primo grado, a cura di A. A. Dalia, Napoli, 1991, 361).

[19] E. Fassone, Le forme dell’esame testimoniale. Le contestazioni. La formazione progressiva del fascicolo dibattimentale, in  Quaderni C.S.M., 1997, n. 98, 377: «Funzione del controesame: il contro-esaminatore postula che l’esaminato non abbia detto compiutamente la verità, ed intende ribaltare l’apparente verità fornita dall’esame diretto».

Si è stabilito: «in tema di esame testimoniale, la violazione del divieto di porre domande suggestive di cui all'art. 499 cod. proc. pen., in mancanza di una sanzione processuale, rileva soltanto sul piano della valutazione della genuinità della prova, che può risultare compromessa esclusivamente se inficia l'intera dichiarazione e non semplicemente la singola risposta fornita, ben potendo il giudizio di piena attendibilità del teste essere fondato sulle risposte alle altre domande» (Cass. sez. III, 25 giugno 2019, n. 42568, Rv. 277988).

[20] Ma forse potrebbe annotarsi, aliquanto post.

[21] G. lluminati, Giudizio, in G. Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, cit., 740. Specificamente, v.  R. Casiraghi, La prova dichiarativa: testimonianza ed esame delle parti eventuali, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Ubertis e G. P. Voena, vol. XVI, Milano, 2011, 535-536.

[22] M. Castellaneta, La CEDU condanna l’Italia, cit.

[23] Cfr. P.P. Paulesu, Giudice e parti nella “dialettica” della prova testimoniale, Torino, 2002, 46; P. Ferrua, Regole di giudizio (dir. proc pen.), in Enc. dir., Annali, X, Varese, 2017, 725 s.

[24] Ferrua, Domande nocive e domande suggestive tra equivoci del legislatore e contrasti  giurisprudenziali, cit.

[25] Sulla cross-examination, v. G. Spangher, Il sistema normativo vigente, in Treccani-Diritto, Enc.giur., Libro dell’Anno, 2 agosto 2010, che riguarda  «la cross–examination…l’esame incrociato», come «di un elemento fondante della riforma»; G. Frigo, Sub  art. 498, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coord. da M. Chiavario, V, Torino, 1991,227; F. Giunta, Luci ed ombre sulle prospettive di riforma dell’esame incrociato, in Giust. pen., 2011, III, 41 s.; E. Randazzo, Insidie e strategie dell’esame incrociato. Con linee guida e il vademecum del Laboratorio Permanente Esame  e Controesame, Milano, 2012, 8.

Recentemente, v. L. Ponzoni, L’esame incrociato nel processo penale italiano: prevenzione, cura e palliazione delle patologie di un malato cronico, in Ind.pen., 2017.

[26] Si ritiene che l’accostamento al sistema probatorio angloamericano sia limitato: «lo riecheggiano soltanto nella parte del divieto della domanda suggestiva nell’esame diretto, mentre non c’è nessun riferimento alle domande che nelle cross examination della common law consentono di screditare il teste o di intimidirlo (intimidating questions)» (E. Amodio, L’esame incrociato tra la prassi statunitense e le scelte del legislatore italiano, in Processo penale diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano, 2003, 265 s.)

In giurisprudenza, v. Corte cost., 26 febbraio 2002, n. 32, in Cass. pen., 2002, 3331.

Cfr., in dottrina, G. Gianzi, Esame diretto e controesame dei testimoni, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, 592; E. Selvaggi, Esame  diretto e controesame, in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, 281.

[27] Duramente, v. S. Beltrani, L’obbligo di motivazione della Corte di Cassazione nel giusto processo al vaglio della Corte EDU, in Cass. pen., 2020, n.9, 3415 s.

[28] Corte di Strasburgo 27 maggio 2021, sez. I, sent. 27 maggio 2021, Ricorso n. 5671/16 

[29] A. Gaito, L’adeguamento delle tecniche interpretative indotto dalla riforma costituzionale sul giusto processo. Introduzione allo studio del diritto processuale penale, in Procedura penale, Aa. Vv., Torino, 2015, 15 s. Cfr. l’importante lavoro di P. Ferrua, Il ‘ giusto processo, Bologna, 2012.

[30] Cisterna,  op. cit.

[31] Rodotà, op. cit.

In giurisprudenza, solo a titolo di per esempio, v., per la materia “contesa“, del c.d. accesso agli atti, Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2021, n. 5187, in Il Sole 24 Ore- Norme  Tributi Plus, 14 luglio 2021: l'accesso difensivo – riferito ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici - si connota quale fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi, e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la necessità della conoscenza dell'atto, o la sua stretta indispensabilità, nei casi in cui l'accesso riguarda dati sensibili o giudiziari.

[32] Bonetti, op. cit.

[33] Carnelutti, op. cit.

[34] Al riguardo, v. P. Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Milano, 2017, 8 s.: «Dalla Costituzione al Codice di procedura penale»

[35] Cfr. G. V. Grigioni, La pubblicità dell’udienza, in Quest. giust., 2019: «la pubblicità dell’udienza, garanzia del “fair trial “ secondo l’art. 6 Cedu, è stata oggetto di numerose pronunce della Corte di Strasburgo, le quali hanno determinato rilevanti implicazioni nell’ordinamento interno, suscitando interrogativi sui confini di tale regola, soprattutto all’interno dei procedimenti camerali previsti dal nostro sistema processuale penale».

S. Furfaro, Il diritto alla pubblicità dell’udienza tra sistema interno e giusto processo europeo, in Giur. it., 2008, 1765.M. Chiavario, Sub art. 6,in S. Bartole - B. Conforti - G. Raimondi (a cura di), Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, 154 s.; A. Gaito-S. Furfaro, Consensi e dissensi sul ruolo e sulla funzione della pubblicità delle udienze penali, in Giur. cost., 2010, pp. 1073-1074; P. Bronzo, La pubblicità delle udienze, in A. Gaito e D. Chinnici (a cura di), Regole europee e processo penale, Padova, 2016, 138.

 

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