CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA: LE CARTE SIM CONTENENTI SERVIZI A PAGAMENTO PREIMPOSTATI E PREATTIVATI COSTITUISCE PRATICA COMMERCIALE AGGRESSIVA SLEALE SE I CONSUMATORI NON SONO STATI PREVIAMENTE INFORMATI (CGUE 13 SETTEMBRE 2018, C-54-55/17). IN ITALIA IMPORTANTE DECISIONE DELL’ANTITRUST VERSO DUE “COLOSSI” DELLA TELEFONIA (24 OTTOBRE 2018).

Autore: Avv. Teresa Aloi

 

L’immissione in commercio di carte SIM con servizi a pagamento preattivati e preimpostati dalle compagnie telefoniche costituisce una pratica commerciale aggressiva che può essere sanzionata dall’Antitrust nel caso in cui i consumatori non ne siano stati preventivamente informati.

Questo è quanto contenuto nella sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 13 settembre 2018, C-54-55/17, interpellata sul diritto dell’Unione europea relativo a pratiche commerciali sleali e comunicazioni elettroniche e sulla competenza tra Autorità; in questo caso tra Antitrust e Agicom.

La vicenda risale al 2012 quando l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, con due provvedimenti del 6 marzo 2012, ha sanzionato Wind Telecomunicazioni (ora Wind Tre) e Vodafone Omnitel (ora Vodafone Italia) per aver commercializzato carte SIM (Subscriber Identity Module) sulle quali erano preimpostati e previamente attivati servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica i cui costi venivano addebitati all’utente se questi non ne avesse espressamente richiesto la disattivazione.

L’Antitrust contestava alle due società di non aver preventivamente informato i consumatori né del fatto che i servizi fossero preimpostati e preattivati, né riguardo ai loro costi. Il servizio internet poteva persino dare luogo, già dal primo inserimento della SIM, a connessioni effettuate all’insaputa dell’utente, in particolare, attraverso applicazioni cosiddette “always on” (sempre attive).

L’Antitrust riteneva che tali pratiche rientrassero nella categoria delle pratiche commerciali aggressive ai sensi degli artt. 24, 25 e 26, paragrafo 1, lettera f) del D.Lgs 6 settembre 2005, n.206 (Codice del consumo) per cui ha provveduto ad irrogare una sanzione pecuniaria di 200 mila euro a Wind e di 250 mila euro a Vodafone.

Le società telefoniche avevano proposto ricorso contro tali provvedimenti davanti al TAR Lazio che li aveva accolti ed annullato i provvedimenti impugnati, adducendo l’incompetenza dell’Antitrust e la competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agicom).

Il Consiglio di Stato, chiamato a conoscere di tali controversie in appello, ha rimesso alcune questioni alla sua Adunanza Plenaria, la quale con sentenza del 9 febbraio 2016 ha enunciato che la competenza ad irrogare una sanzione per una “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” appartiene (come, in particolare, una “fornitura non richiesta”) alla competenza dell’Antitrust, conformemente al criterio di specialità previsto dall’art. 3, paragrafo 4, della Direttiva 2005/29 e questo anche nel settore delle comunicazioni elettroniche[1].

A tale riguardo si è rilevato che, sebbene la violazione degli obblighi informativi possa rientrare nella competenza dell’Agicom, nella fattispecie tale violazione implica la realizzazione di una pratica commerciale aggressiva poiché essa ha l’effetto di limitare, se non addirittura di escludere, la libertà di scelta degli utenti  in ordine all’utilizzo ed al pagamento dei servizi preimpostati, il che può portare a ritenere che tale pratica consista nell’esigere il pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto.

Il Consiglio di Stato si interroga, tuttavia, sulla compatibilità con il diritto dell’Unione europea dell’art. 27, paragrafo 1 bis, del Codice del consumo, come interpretato dall’Adunanza Plenaria. 

Esso ha, pertanto, deciso di sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione europea alcune questioni sull’interpretazione, da un lato, della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali[2], che ha l’obiettivo di contribuire al conseguimento di un elevato livello di tutela dei consumatori e, dall’altro lato, del diritto dell’Unione in materia di comunicazioni elettroniche, più in particolare, la Direttiva quadro[3] e la Direttiva “servizio universale”[4] che mirano a garantire la disponibilità di servizi di buona qualità accessibili al pubblico attraverso una concorrenza efficace ed un’effettiva possibilità di scelta, attribuendo alle autorità nazionali di regolamentazione, in Italia l’Agicom, il compito di garantire un livello elevato di protezione dei consumatori nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche.

In particolare, il Consiglio di Stato chiede alla Corte di Giustizia UE se la condotta in parola degli operatori di telecomunicazioni possa essere qualificata come “fornitura non richiesta” o, più in generale, come “pratica commerciale aggressiva”, ai sensi della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali e se il diritto dell’Unione in materia di comunicazioni elettroniche osti ad una normativa nazionale in virtù della quale una “fornitura non richiesta” rientra nella Direttiva sulle pratiche commerciali sleali, con la conseguenza che l’Autorità nazionale di regolamentazione non è competente a sanzionare tale condotta.

Con la sentenza in commento la Corte di Giustizia UE rileva, innanzitutto, che la richiesta di un servizio deve consistere in una scelta libera da parte del consumatore. Posto che il consumatore non è stato informato né dei costi dei servizi di cui trattasi, né tanto meno della loro preimpostazione e preattivazione sulla carta SIM che ha acquistato (circostanza la cui verifica spetta al giudice nazionale), non si può ritenere che abbia liberamente scelto la fornitura di tali servizi. A tale riguardo, è irrilevante che l’utilizzo dei servizi di cui ai procedimenti principali abbia richiesto, in alcuni casi, un’azione consapevole da parte del consumatore.

In assenza di informazioni adeguate relative ai costi della navigazione internet e della segreteria telefonica, infatti, non si può considerare che una tale azione dimostri l’esistenza di una libera scelta nella fornitura dei servizi. Inoltre, il servizio di navigazione internet poteva dare luogo a connessioni effettuate all’insaputa del consumatore, generando costi senza che quest’ultimo ne fosse consapevole.

Parimenti, è irrilevante che il consumatore abbia avuto la possibilità presso gli operatori di telecomunicazioni interessati, di optare per la disattivazione dei servizi in oggetto o di provvedervi personalmente, dal momento che non era stato previamente informato della loro esistenza. Da un lato, infatti, in assenza di informazioni chiare ed adeguate comunicate da tali operatori al consumatore, prima dell’acquisto della carta SIM, in merito a servizi preimpostati e preattivati nonché ai loro costi, è quantomeno improbabile che il consumatore sia stato effettivamente posto in condizione di compiere tale scelta, perlomeno prima che gli siano stati addebitati i costi per i medesimi servizi, circostanza che spetta, tuttavia, al giudice del rinvio verificare.

In conformità a quanto disposto dal Considerando dell’art. 18 della Direttiva 2005/29/CE, infatti, spetta al giudice del rinvio determinare la reazione tipica del consumatore medio in circostanze come quelle di cui trattasi nei procedimenti principali.

Dall’altro lato, occorre ricordare che, al fine dell’interpretazione delle disposizioni della Direttiva 2005/29/CE, la nozione di consumatore riveste un’importanza fondamentale e che tale Direttiva prende come parametro il consumatore medio che è normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici. Non è detto e non è evidente che il consumatore medio abbia la competenza tecnica sufficiente per disattivare tali servizi preimpostati o tali connessioni automatiche sul suo apparecchio.

La Corte di Giustizia conclude che, con riserva di verifica da parte del giudice nazionale, la nozione di “fornitura non richiesta”, ai sensi dell’allegato I, punto 29, della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali, deve essere interpretata nel senso che essa ricomprende condotte come quelle di cui ai procedimenti principali.

Tale interpretazione è confermata, inoltre, dall’obiettivo perseguito dalla stessa Direttiva enunciato all’art. 1 secondo cui la Direttiva ha l’obiettivo di contribuire al conseguimento di un elevato livello di tutela dei consumatori contro le pratiche commerciali sleali. Questo in ragione del fatto che, rispetto ad un professionista, il consumatore si trova in una posizione di inferiorità, in particolare per quanto riguarda il livello di informazione, specialmente in un settore così tecnico come quello delle comunicazioni elettroniche mediante telefonia mobile, dove è innegabile che esista una notevole asimmetria tra le parti per quanto concerne l’informazione e le competenze tecniche.

La Corte ritiene, pertanto, che ai sensi della Direttiva di cui sopra, condotte come quelle contestate agli operatori di telefonia costituiscono pratiche sleali e più precisamente una pratica considerata in ogni caso aggressiva. Inoltre, la Corte europea osserva che, non vi è contrasto tra la Direttiva sulle pratiche commerciali sleali e la Direttiva “servizio universale” per quanto concerne i diritti degli utenti finali. Quest’ultima impone ai fornitori di servizi di comunicazioni elettroniche di fornire determinate informazioni nel contratto, mentre la prima, disciplina aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali come la “fornitura non richiesta”.

L’art. 3, paragrafo 4, della Direttiva 2005/29/CE dispone che, in caso di conflitto tra le disposizioni di tale Direttiva e altre norme dell’Unione che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, queste altre norme prevalgono e si applicano a tali aspetti specifici. Tale Direttiva trova, quindi, applicazione solo quando non esistano specifiche norme del diritto dell’Unione che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali.

Per quanto riguarda la nozione di “contrasto” essa denota un rapporto tra le disposizioni cui si riferisce, che va oltre la mera difformità o la semplice differenza, mostrando una divergenza che non può essere superata mediante una formula inclusiva che permetta la coesistenza di entrambe le realtà, senza che sia necessario snaturarle.

La Corte dichiara, pertanto, che il diritto dell’Unione non osta ad una normativa nazionale in virtù della quale una “fornitura non richiesta” deve essere valutata alla luce della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali, con la conseguenza che, secondo tale normativa, l’Autorità nazionale di regolamentazione di cui alla Direttiva Quadro 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, non è competente a sanzionare tale condotta.

A conclusione si registra la reazione positiva del Presidente dell’Antitrust per questa sentenza: era stato detto che l’azione dell’Antitrust era in contrasto con il diritto europeo, ma ora questa sentenza della Corte di Giustizia UE dimostra che non è così. Si riafferma in questo modo la necessaria tutela dei consumatori.

La sentenza della Corte europea, però, non avrà ricadute sugli operatori, che avevano già pagato la multa, né sui consumatori, le cui SIM sono già state sistemate.

In Italia si registra un’importante decisione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 24 ottobre 2018, con la quale sono stati sanzionati per “obsolescenza programmata” due “colossi” della telefonia mobile, Apple e Samsung, pratica commerciale scorretta (violazione degli artt. 20-divieto di pratiche commerciali scorrette, 21-azioni ingannevoli, 22-omissioni, 24-pratiche commerciali aggressive, del Codice del consumo, D.Lgs 6 settembre 2005, n. 206).

Stando a quanto dichiarato dall’Autorità, alcuni aggiornamenti del firmware degli smartphone avrebbero provocato gravi disfunzioni e ridotto in modo significativo le prestazioni comportando un’accettazione del processo di sostituzione dei dispositivi.

A Samsung è stata irrogata una sanzione di 5 milioni di euro. A partire dal maggio 2016 ai possessori di un Samsung Note 4 è stato chiesto con insistenza di effettuare il download di aggiornamento ed a installare gli aggiornamenti su dispositivi che, di fatto, non erano in grado di supportarli in maniera adeguata. Questo ha comportato gravi malfunzionamenti dovuti alle maggiori sollecitazioni dell’hardware dei dispositivi rendendo necessarie riparazioni da effettuare fuori garanzia, con elevati costi.

Ad Apple, invece, la sanzione imposta è di 10 milioni di euro (5 milioni di euro per ciascuna delle due pratiche contestate).

A partire da settembre 2016, la Apple aveva imposto ai possessori di vari modelli di iPhone 6 di installare il nuovo sistema operativo iOS 10, sviluppato per gli iPhone 7, senza informare delle maggiori richieste di energia del nuovo sistema operativo e dei possibili inconvenienti, come improvvisi spegnimenti, che tale installazione avrebbe potuto comportare.

Apple non aveva predisposto alcuna misura di assistenza per coloro che avevano subito problemi di funzionamento non coperti da garanzia legale e solo nel dicembre 2017 aveva previsto la possibilità di sostituire le batterie ad un prezzo scontato.

Stando a quanto comunicato dall’Autorità Garante, Apple non avrebbe fornito ai consumatori informazioni adeguate circa alcune caratteristiche essenziali delle batterie al litio, quali la loro vita media e deteriorabilità, nonché circa le corrette procedure per mantenerle, verificarle e sostituirle al fine di conservare la piena funzionalità dei dispositivi, violando così l’art. 20 del Codice del consumo.

Alle due società sono state applicate sanzioni “pari al massimo edittale, tenuto conto della gravità delle condotte e delle loro dimensioni”. Entrambe le aziende dovranno, inoltre, pubblicare sulla pagina in italiano dei propri siti internet una dichiarazione rettificativa che informi della decisione dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato con il link al provvedimento di accertamento.

L’”obsolescenza programmata o pianificata”, pratica per cui sono state condannate Apple e Samsung, in economia industriale è una strategia volta a definire il ciclo vitale di un prodotto in modo da limitarne la durata ad un periodo prefissato.

Occorre risalire agli Anni Venti affinchè si possa rinvenire il primo caso di “obsolescenza programmata”, quando si inscenò quella che da molti fu definita come “la cospirazione della lampadina”: con essa si indica l’accordo di cartello (cosiddetto cartello Phoebus NdrR) siglato tra i maggiori produttori di dispositivi di illuminazione per limitare la durata delle lampadine ad incandescenza a 1000 ore, in virtù di quella che si ritiene essere la “ragionevole aspettativa di vita, ottimale per la maggior parte delle lampadine”.

In quella occasione, diversi economisti presero ad esempio tale accordo per definire l’obsolescenza programmata come il frutto di una precisa strategia industriale che avrebbe consentito ai membri del cartello di consolidare il loro predominio sul mercato attraverso il progressivo incremento dei consumi.

Con il passare degli anni, la pubblicità e la nascita del credito “a consumo” fecero il resto, inducendo le aziende ad investire le proprie risorse sul marketing, onde indurre “nuovi bisogni” nei confronti dei consumatori e spingerli in tal modo a rimpiazzare anzitempo un bene rispetto al relativo ciclo naturale di vita.

Il fenomeno dell’”obsolescenza programmata” non è passato inosservato al Parlamento europeo che, nel giugno 2017, esprimendo nettamente il proprio disfavore nei confronti di tale pratica, invitava la Commissione ad incentivare economicamente le imprese che avessero adottato standard di produzione improntate alla “robustezza, riparabilità e durata”; questo in quanto la Direttiva 2005/29/CE prevede l’obbligo per il produttore di informare il consumatore dell’eventualità che un bene sia stato progettato per avere una durata limitata. In Italia, mancando una specifica disciplina nell’ambito del Codice del consumo (eccetto per le pratiche commerciali scorrette) volta a tutelare il consumatore dall’obsolescenza programmata, diversi schieramenti politici hanno depositato in Parlamento numerose proposte dirette a regolamentare il fenomeno. Alcune proposte prevedono l’elevazione della garanzia legale del produttore da 2 a 5 anni (fino a 10 anni per prodotti di grandi dimensioni), mentre  altre propongono la disponibilità dei ricambi a prezzi di mercato ragionevoli dove non fossero trascorsi 5 anni dal ritiro del prodotto dal mercato.

In Francia dal 2016 tali condotte attuate dalle aziende sono configurate come reati ed a partire dal 2020 sarà obbligatorio indicare nelle etichette dei prodotti, il cosiddetto “indice di riparabilità” stabilito sulla base di parametri che certifichino la robustezza e la durevolezza dei componenti.

Lo scopo è, evidentemente, quello di favorire il riutilizzo dei beni ancora idonei a garantire un buon grado di affidabilità e soprattutto ridurre la quantità di rifiuti prodotti dai dispositivi inutilizzati o abbandonati.

 

Avv. Teresa Aloi, Foro di Catanzaro

 

[1] L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso in considerazione la procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia per la mancata trasposizione nel settore delle comunicazioni elettroniche della Direttiva sulle pratiche commerciali sleali (Direttiva 2005/29).

[2] Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno e che modifica la Direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le Direttive 97/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ed il regolamento n.2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[3] Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, come modificata dalla Direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009.

[4] Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del consiglio del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale ed ai diritti degli utenti in materia di reti e di comunicazioni elettroniche come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009.

 

Fonte: www.curia.europa.eu