DIRETTIVA 2004/38/CE: PER L’ECCEZIONALE GRAVITÀ DEI REATI E DEI FATTI IN GRADO DI  MINACCIARE L’ORDINE E LA SICUREZZA DI UN PAESE, È POSSIBILE ADOTTARE IL CORRISPONDENTE DISPOSITIVO DI SALVAGUARDIA SOTTRAENDO GLI INTERESSI COINVOLTI E CONTRAPPOSTI AL BILANCIAMENTO QUANDO L’INTERESSATO, IN PRECEDENZA, È STATO GIUDICATO IMMERITEVOLE DELLO STATUS DI RIFUGIATO?

Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli  

 

1.

Contenuti: scrutinio della Direttiva 2004/38/CE, in ordine alla decifrazione e l’interpretazione dell'articolo 27, paragrafo 2, secondo comma, dell'articolo 28, paragrafo 1 e dell'articolo 28, paragrafo 3, lettera a); diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri; comparazione con le ragioni connesse con l’ordine pubblico e la sicurezza di un Paese; rischio di recidiva di comportamenti accertati, in sede di valutazione del riconoscimento (negato) dello status di rifugiato; inquadramento del permesso di soggiorno nella classe dei provvedimenti ampliativi e il connesso requisito intrinseco della meritevolezza del titolo di permanenza ratione loci.

 

Due cause riunite relative a due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, ricomprendono l’interpretazione dell'articolo 27, paragrafo 2, secondo comma, dell'articolo 28, paragrafo 1 e dell'articolo 28, paragrafo 3, lettera a), della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, in ordine al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri [1].

Il recente esame della Corte è sdoppiato in ragione della duplice controversia, una prima  tra l’interessato e i Paesi Bassi e l’altra fra il soggetto e lo Stato belga. Nel primo caso, si tratta di una decisione (del 22 luglio 2015)  con cui si è dichiarato l’istante  persona indesiderabile (il 2 febbraio 2001 ha inoltrato una prima domanda di permesso di soggiorno temporaneo quale richiedente asilo, respinta, definitivamente con  sentenza del 21 febbraio 2005), nel secondo di  un provvedimento con cui si è negato il diritto di soggiorno per più di tre mesi nel suolo belga. La decisione del 22 luglio 2015 è stata oggetto di reclamo, respinto, con decisione del 9 dicembre 2015 basata su precedenti provvedimenti di reiezione delle domande di asilo motivati dalla contestazione che l’asilante si fosse reso responsabile delle condotte assoggettate all’ambito di applicazione dell’art. 1, sezione F, lettera a), della Convenzione di Ginevra, conoscendo i crimini di guerra e contro l'umanità commessi dalle unità speciali dell'esercito bosniaco ed  avendo partecipato personalmente  alla commissione di siffatti  crimini. Tali motivi (riferiti, appunto, alla Convenzione di Ginevra) sono stati riaffermati e “convalidati“ dal giudice del rinvio  (determinando con precisione l’ambito temporale, 1992-1994 allorché l’interessato militava nelle file dell’esercito bosniaco, ed essendo certo che abbia disertato dall’esercito nel febbraio 1994), quando ha posto le quaestiones interpretative pregiudiziali alla Corte di Giustizia Europea: se il tempo trascorso consenta o meno di intendere quei comportamenti nei termini di una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave per un interesse fondamentale della società, ai sensi dell'articolo 27, paragrafo 2, della direttiva 2004/38, citando al tempo stesso la giurisprudenza della Corte  (molto aderente alla fattispecie sub iudice) che, in forza dell’eccezionale gravità dei reati, giudica, per sua natura, la minaccia all’interesse dello Stato e della società costantemente attuale (e senza necessità di considerare il comportamento successivo ai fatti) [2].

 

2.

La Corte di giustizia Europea, Grande sezione, si è pronunciata (sulle due cause riunite) in data 2 maggio 2018[3], fornendo dell'art. 27, paragrafo 2, della direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, la seguente portata interpretativa. In sede di rilascio di un permesso di soggiorno in uno Stato membro, il fatto che per il cittadino dell'Unione europea o il cittadino di un paese terzo, familiare di detto cittadino sia stato in passato deciso di escluderlo dal beneficio dello status di rifugiato ex art. 1, sezione F, della Convenzione relativa alla condizione dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951, e ai sensi dell'art. 12, paragrafo 2, della direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011, sulle norme riguardanti l'attribuzione, a cittadini di paesi terzi o apolidi, della qualifica di beneficiario di protezione internazionale[4], non consente alle autorità competenti di tale Stato membro di concludere, in modo  automatico, che la sua mera presenza sul territorio di tale Stato costituisca una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave in grado di ledere un interesse fondamentale della società e tale da giustificare l'adozione di misure di ordine pubblico o di pubblica sicurezza, a prescindere  dall'esistenza di un rischio di recidiva.

 

3.

La Corte avrebbe potuto ricercare e riconoscere elementi predittivi e persistenti (agganciati alle regole dell’esperienza, al c.d. id quod plerumque accidit) ricavandoli dai fatti narrati (ma anche successivi, come la permanenza del richiedente il soggiorno in loco ad onta del provvedimento che dichiarava il soggetto persona indesiderabile in quello Stato), sintomatici di un modo di essere e della personalità dell’istante (i suoi indirizzi volitivi, le sue inclinazioni, i suoi moti dell’animo, che pure la giurisprudenza coglie e valorizza[5]) il titolo di soggiorno nel territorio dello Stato membro, all’origine di un giudizio di pericolosità sociale. Per la Corte, quei fatti, per quanto gravissimi (crimini contro l’umanità), rimangono nell’alveo originario, e non hanno una proiezione nel futuro. Mancherebbe la “prova“ della stessa, dell’ultrattività, quando evidenzia che non vi è dimostrazione di un rischio di recidiva[6] (ma neppure sappiamo, per il principio c.d. dell’emenda adattato al caso concreto, di un processo di recupero sociale  morale, attestante un distacco  con il passato, “bonificato“).

D’altra parte, può,  segnalarsi che la prova, nell’analisi del procedimento che ci occupa, non la si “costruisce“ ma la si “ricostruisce“, tenendo presente che la “prova“ non deve darsi all’interno di un processo criminale e che dovrebbe essere di penale responsabilità, al di là ogni ragionevole dubbio, ma in un iter extrapenale di permesso di soggiorno[7] e che chiama in appello anche interessi superindividuali. Molto probabilmente, pretenderla, appare eccessivo e “fuori luogo”, cioè - in altre parole - richiederla in un ambito che non è quello proprio e tipico (in una pronuncia civilistica, il giudice di merito ricorre alla prova presuntiva, con giudizio prognostico fondato su basi probabilistiche[8]: quella prova, per l’interprete, è autosufficiente e non “sotto soglia“).

Se quei fatti vengono, in sostanza, confinati invalicabilmente nel tempo e liquidati come  inidonei a tracciare un quadro  assai preoccupante e problematico composto di molte ombre, e che sono quelle che si protendono con una minaccia incombente [9], allora degli stessi non si fornisce una possibile ed attendibile lettura.

I fatti (già individuati come di eccezionale gravità), vanno ricostruiti, avendone avuto cognizione, per essere inquadrati e classificati nel loro spessore, e ritenuti o come inespressivi, ai fini considerati, o assai eloquenti e altamente sintomatici, e in una certa misura, che deve stabilirsi. Nel secondo caso, la minaccia, certamente grave, potrebbe considerarsi innocua nel tempo richiamato, e quindi non in grado di disegnare uno scenario inquietante? Se il responso sarà negativo, allora sarà mancata una reinterpretazione di un quadro che presenta contorni non imprecisi, in grado di integrare una minaccia sovrastante.

Si apre altro interrogativo: se l’onere della prova può essere attenuato fini della concessione della protezione internazionale e conseguentemente la minaccia persecutoria sufficiente per ottenere tutela umanitaria[10], perché un Paese, che ospita una persona a cui sono ascritti crimini di guerra e contro l’umanità e che chiede di restare nel territorio, deve soggiacere ad un onere della prova rigorosa che comprende anche quella della recidiva, esponendolo così concretamente (in tale filtro valutativo) alla probabilità di tollerare una persona dichiarata intollerabile?

 

4.

L’art. 27, primo paragrafo, della Direttiva 2004/38/CE postula che la libertà di circolazione quando entra in conflitto con le esigenze di ordine pubblico e di pubblica sicurezza diventa un diritto cedevole, prevalendo quelle esigenze. L’interesse individuale diventa subvalente rispetto alle istanze collettive e quindi quella libertà può essere  limitata.

Tuttavia, ancorché individuale, trattandosi di un diritto, la  limitazione analibertaria è circondata da garanzie e che si traducono, d’altro canto, in un limite alla potestà restrittiva dello Stato membro, che, pertanto, deve rispettare il principio di proporzionalità, che ha un certo grado di resistenza poiché neppure la presenza di condanne penale può giustificare automaticamente l’esercizio di quella potestà. Quindi, la limitazione interviene due volte: sulla libertà di circolazione e soggiorno e sulla fonte della limitazione, cioè su quella potestà.

L’altra garanzia riguarda la rilevanza del comportamento personale dell’interessato, la sua proiezione avente ad oggetto una minaccia e si cala sui caratteri della stessa: deve essere reale (enucleabile e non apparente), attuale (e persistente nel tempo e inconsumata), grave (di un certo livello e di una certa misura,  e non trascurabile) e fonte di nocumento per l’interesse dello Stato e della società che rappresenta e tutela. Il successivo art. 28 (Protezione contro l’allontanamento) completa il sottosistema delle garanzie elencando alcune circostanze che bisogna considerare prima di adottare un provvedimento di allontanamento (lo Stato ospitante tiene conto, ad esempio, della durata del soggiorno e dell’integrazione sociale e culturale in loco).

In una recente decisione di merito  relativa alla straniero, ed ove interviene un vaglio comparativo, si è sottolineata la necessità che si tenga conto dell’interesse dello straniero e della sua famiglia alla conservazione dell’unità familiare, mettendo tale interesse in comparazione con quello della comunità nazionale ad allontanare  un soggetto socialmente pericoloso[11].

 

5. 

Nel caso di specie il parametro della proporzionalità risulta, sicuramente, rispettato alla luce della sua accertata responsabilità in crimini di guerra e contro l’umanità. L’allontanamento [12] interpretata e misura l’eccezionalità e la straordinarietà di quei crimini, extra ordinem appunto, e l’intollerabilità della presenza di chi li ha commessi in un Paese che dovrebbe ospitarlo.

Si aggiunga che la Convenzione di Ginevra del 1951, quale statuto dei rifugiati, non si applica « alle persone, di cui vi sia serio motivo di sospettare che: a) hanno commesso un crimine contro la pace, un crimine di guerra o un crimine contro l’umanità, nel senso degli strumenti internazionali contenenti disposizioni relative a siffatti crimini» [13].

Il diritto convenzionale rileva per quanto espressamente ammette e per quanto implicitamente nega: il “serio sospetto“ è condizione necessaria ma anche sufficiente ed appagante per rendere inapplicabile la normativa per il rifugiato; in secondo luogo, non è richiesto l’ulteriore requisito del rischio di “recidiva”, che deve radicare nel tempo presente quel rischio. Ciò che importa è  che il soggetto - ai sensi dell’art. 1, sezione F, lettera a), della Convenzione di Ginevra - sia indegno di ricevere quella protezione convenzionale. Quindi, rileva un giudizio di esclusione della meritevolezza di acquisire il  beneficio di rifugiato.

Quella gravissima censura connota l’interessato (la sua persona e la sua personalità) e che quando chiede, ex post, il permesso di soggiorno, per il giudizio relativo, si riproporrà perché la concessione domandata rappresenta un provvedimento ampliativo[14] che, al pari dello status di rifugiato, deve essere meritevole di essere dato, cioè rilasciato, sostanzialmente in termini di beneficio.

La Direttiva 2004/38/CE non cita espressamente siffatto riferimento, trattandosi di una precondizione del tutto insita nella radice del provvedimento ampliativo chiesto: chi non ha meritato asilo politico perché indegno di protezione ad hoc, derivandone altresì un giudizio di pericolosità che trascina chi si è macchiato dei più gravi crimini (contro l’umanità) - tipico di una persona violenta ed incline al delitto più atroce, e che (nel caso di specie) non ha mai disconosciuta espressamente la propria responsabilità, ritenendola solo priva di prova e i fatti considerandoli troppo risalenti, nella critica al provvedimento negativo - non può aspirare all’accoglimento della domanda di soggiorno in un Paese membro, che dovrebbe ospitare un soggetto a cui è stato rifiutato lo stato giuridico di rifugiato. Si consideri che l’interessato quando è stato dichiarato indesiderato avrebbe dovuto, statim, lasciare il Paese membro essendo l’equivalente di un provvedimento di allontanamento. L’aver seguitato a permanere illegalmente in un territorio in cui è indesiderato costituisce un (plateale) atto di ribellione alla legge, indice dell’attualità della sua inclinazione a delinquere.

Al pari di un beneficio “elargito“, occorre essere il soggetto meritevole per lucrarlo il permesso di soggiorno, e così gli artt. 27 e 28 della Direttiva 2004/38/ riacquistano la loro autentica attitudine e latitudine se si inseriscono nel circuito vitale e virtuoso che interpreta la rilevanza della radice del provvedimento chiesto. Quando, il soggetto si attesta indegno di ricevere quel provvedimento ampliativo, in costanza dell’illegalità della sua permanenza nel suolo dello Stato membro (sine titulo) e in ragione dell’accertato  giudizio di esclusione dal beneficio dello status di rifugiato, che trascina irrefutabilmente una pericolosità intrinseca del soggetto e della sua indole, certamente violenta, la minaccia di ledere un interesse fondamentale del Paese membro è attuale e diventa anche “urgente“ allontanare quel soggetto già dichiarato indesiderato[15]. Diversamente, saremmo al cospetto di due giudizi contrastanti, per lo stesso soggetto, di non meritevolezza di protezione e quindi di ricevere il beneficio di rifugiato e di meritevolezza del provvedimento ampliativo di un permesso di soggiorno in uno Stato membro.

In questo ordine di idee, si comprende un indirizzo giurisprudenziale secondo cui in tema di disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione, la disposizione di cui all’art. 14 comma quinto bis D. L. vo n. 286  del 1988 contempla, in caso di reiterata violazione di allontanamento, solo che la pena venga aumentata nel massimo, ma conferma per il reato  gli adempimenti amministrativi finalizzati al rispetto del divieto di immigrazione clandestina. Ne consegue che, in tal caso, straniero non possa beneficiare di una situazione più favorevole per l’esecuzione dell’espulsione, consistente nella procedura di accompagnamento alla frontiera, invece che  dell’emissione di un nuovo ordine di allontanamento[16].

Potrebbe anche ipotizzarsi che le ragioni di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, agganciate all’eccezionale rilevanza dei titoli di reati che riguardano l’interessato e tenendo conto dell’attualità della volontà di non eseguire l’ordine di allontanamento insito nel giudizio di indesiderabilità, concludano per la non meritevolezza della tutela amplitativa (ciò che soddisfa il requisito della proporzionalità richiesto dalla Direttiva 2004/38/CE), prescindendo dall’inserimento dell’emanando provvedimento di allontanamento nell’operazione di bilanciamento degli interessi coinvolti e quindi senza filtrarlo passando a considerare « la durata del soggiorno dell’interessato…la sua integrazione sociale e culturale nello Stato membro » (art. 28 Direttiva 2004/38/CE). La tecnica (o teoria) del c.d. assorbimento considererebbe superfluo aprire l’ombrello protetto degli elementi complementari enumerati all’art. 28 cit., se si accetta l’impostazione che ritiene netto ed esaustivo il giudizio negativo già espresso, l’incidenza e l’imponenza dei suoi elementi di valutazione. Si tratterebbe, propriamente, di una “rivalutazione“ degli elementi “svalutativi“ considerati.

 

6.

La Corte che pure traccia con ordine, nella sua sentenza, un impianto argomentativo molto articolato e complesso, non sviluppa del tutto il filo della materia di cui dispone, specialmente per quanto riguarda la possibilità di filtrarla nella classe della meritevolezza della tutela amplitativa connessa con il rilascio del titolo (permesso di soggiorno), al pari dell’inquadramento dello status di rifugiato nella categoria del c.d. beneficio, la cui precondizione è la meritevolezza della domanda a lucrarlo. Non si tratterebbe di un elemento di giudizio ultroneo ma di un elemento intrinseco e presupposto [17] all’art. 27 Direttiva 2004/38/CE, l’interprete dovendo limitarsi a svilupparlo e calarlo nella fattispecie concreta.

Proprio la tecnica del “caso per caso“ sollecita ad enucleare un giudizio negativo della libertà di circolazione per la prevalenza delle ragioni di ordine pubblico e di pubblica sicurezza[18], trasferendo la vicenda sub iudice nei binari oggettivi dei motivi dell’inapplicabilità del beneficio del rifugiato (decisione di esclusione ai sensi dell'articolo 1, sezione F, della Convenzione relativa allo status dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951/dell'articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2011/95/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 dicembre 2011) che hanno reso l’asilante non degno di ricevere quella protezione (riteniamo, pure, per il carattere non occasionale della sua condotta cruenta), e riproponendo l’interrogativo della meritevolezza[19] o meno del petium a proposito della richiesta di soggiorno nello Stato membro, nonché considerando il provvedimento di reiezione insieme alla sicura illegalità della permanenza nel suolo dello Stato membro. Di questa, vi è valida atraccia nella stessa sentenza di Corte di giustizia Europea 2 maggio 2018. Nel corpo della stessa si legge, infatti: «75. Nel caso di specie, anche se la decisione di rinvio indica che K. ha soggiornato nel territorio olandese in via continuativa dal mese di febbraio 2001, essa non contiene tuttavia nessun elemento da cui possa dedursi che K., nonostante il rigetto delle sue domande di asilo, abbia soggiornato legalmente e in via continuativa per cinque anni in tale Stato conformemente alle condizioni enunciate dalla direttiva 2004/38 o da uno strumento del diritto dell'Unione anteriore ad essa. Da detta decisione non si può quindi dedurre che K. abbia acquisito un diritto di soggiorno permanente ai sensi dell'articolo 16 di tale direttiva. In tali circostanze, che spetta al giudice del rinvio verificare, è lecito ritenere che la protezione rafforzata contro l'allontanamento prevista all'articolo 28, paragrafo 3, lettera a), di tale direttiva non è applicabile al caso di specie» [20].

Questa impostazione, da un lato, mostra che la tutela della vita privata e familiare prevista all’art. 8 della Convenzione, non può essere considerata incondizionata, assoluta e poziore, e dall’altra che è in linea con i valori fondanti e fondamentali dell’Unione, espressi all’art. 2 e 3 TUE (v., nella versione consolidata, Trattato sull'Unione europea e del trattato sul funzionamento dell'Unione europea 2012/C 326/01: art. 3 - 1. L'Unione si prefigge di promuovere la pace, i suoi valori e il benessere dei suoi popoli. 2. L'Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione della criminalità e la lotta contro quest'ultima)[21] [22].

Una decisione non lontana, riferita all’istituto dell’espulsione, sintetizza tale consecutio:in tema di immigrazione, l’espulsione dello straniero che convive in Italia con un parente non implica la violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare, la cui tutela, sancita anche dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, non è incondizionata, posto che l’ingerenza dell’autorità pubblica nella vita privata e familiare è consentita, ai sensi dell’art. 2 della CEDU, se prevista come misura necessaria ai fini della sicurezza nazionale, del benessere economico del Pese, della difesa dell’ordine e della prevenzione dei reati, della protezione della salute e della morale e della protezione dei diritti e delle libertà altrui [23].

 

Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente di diritto e procedura penale dell'immigrazione nel Corso di Laurea di Giurisprudenza dell'Università degli Studi Unitelma Sapienza di Roma.

 

[1] La Direttiva modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (GU 2004, L 158, pag. 77).

[2] Sentenze del 9 novembre 2010, B e D (C-57/09 e C-101/09, EU:C:2010:661), del 23 novembre 2010, Tsakouridis (C-145/09, EU:C:2010:708), e del 22 maggio 2012, I (C-348/09, EU:C:2012:300).

[3] Sentenza della Corte (Grande Sezione) 2 maggio 2018 « Rinvio pregiudiziale – Cittadinanza dell’Unione europea – Diritto di libera circolazione e di libero soggiorno nel territorio degli Stati membri – Direttiva 2004/38/CE – Articolo 27, paragrafo 2, secondo comma – Limitazione del diritto d’ingresso e di soggiorno per motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica – Allontanamento dal territorio per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza – Comportamento che rappresenta una minaccia reale, attuale e sufficientemente grave da pregiudicare un interesse fondamentale della società – Persona la cui domanda di asilo è stata respinta per motivi di cui all’articolo 1, sezione F, della Convenzione di Ginevra o all’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2011/95/UE – Articolo 28, paragrafo 1 – Articolo 28, paragrafo 3, lettera a) – Protezione contro l’allontanamento – Soggiorno nello Stato membro ospitante durante i dieci anni precedenti – Motivi imperativi di pubblica sicurezza – Nozione ».

Nelle cause riunite C‑331/16 e C‑366/16, aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (Tribunale dell’Aia, sede di Middelburg, Paesi Bassi) (C‑331/16), e dal Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Commissione del contenzioso per gli stranieri, Belgio) (C‑366/16), con decisioni del 9 giugno 2016 e del 27 giugno 2016, pervenute in cancelleria rispettivamente il 13 giugno 2016 e il 5 luglio 2016, nei procedimenti

K. contro Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie(C‑331/16),

e

H.F.contro Belgische Staat (C‑366/16),

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, M. Ilešič, L. Bay Larsen, T. von Danwitz e E. Levits, presidenti di sezione, A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, S. Rodin, F. Biltgen, K. Jürimäe e M. Vilaras (relatore), giudici,

avvocato generale: H. Saugmandsgaard Øe

cancelliere: M. Ferreira, amministratrice principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 luglio 2017,

considerate le osservazioni presentate:

      –        per K., da A. Eikelboom e A.M. van Eik, advocaten;

      –        per il governo dei Paesi Bassi, da M.K. Bulterman, C.S. Schillemans e B. Koopman, in qualità di agenti;

      –        per il governo belga, da M. Jacobs, C. Pochet e L. Van den Broeck, in qualità di agenti, assistite da I. Florio e E. Matterne, advocaten;

      –        per il governo ellenico, da T. Papadopoulou, in qualità di agente;

      –        per il governo francese, da E. Armoët, E. de Moustier e D. Colas, in qualità di agenti;

      –        per il governo del Regno Unito, da C. Crane, G. Brown e D. Robertson, in qualità di agenti, assistiti da B. Lask, barrister;

      –        per la Commissione europea, da E. Montaguti e G. Wils, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 dicembre 2017.

[4] V. par. 2.   Un cittadino di un paese terzo o un apolide è escluso dallo status di rifugiato ove sussistano fondati motivi per ritenere che:

a) abbia commesso un crimine contro la pace, un crimine di guerra o un crimine contro l’umanità quali definiti dagli strumenti internazionali relativi a tali crimini;

b) abbia commesso al di fuori del paese di accoglienza un reato grave di diritto comune prima di essere ammesso come rifugiato, ossia prima del momento in cui gli è rilasciato un permesso di soggiorno basato sul riconoscimento dello status di rifugiato, abbia commesso atti particolarmente crudeli, anche se perpetrati con un dichiarato obiettivo politico, che possono essere classificati quali reati gravi di diritto comune;

c) si sia reso colpevole di atti contrari alle finalità e ai principi delle Nazioni Unite quali stabili nel preambolo e negli articoli 1 e 2 della Carta delle Nazioni Unite. 

3.   Il paragrafo 2 si applica alle persone che istigano o altrimenti concorrono alla commissione dei reati o atti in esso menzionati.

[5] Si rinvia a Cass., sez. II, sent.  21 dicembre 2016, n. 54281, Nicolosi, in Guida dir., 2017, n. 8, 94-95, sulla volontà e i moti dell’animo interni al soggetto agente, i quali non sono dall’interprete desumibili che attraverso la loro manifestazione, ossia attraverso gli elementi esteriorizzati e sintomatici della condotta. Ne deriva che i singoli elementi e quindi anche quelli soggettivi attraverso cui si estrinseca l’azione, inerenti al fatto storico oggetto del giudizio, impongono una loro analisi. Altresì, secondo Cass., sez. III, sent. 13 luglio 2017, n. 34356, Abilone, ivi, 2018, n. 2, 97-98 (in riferimento alle esigenze cautelari connesse alle misure coercitive), sul concetto di attualità e concretezza di quelle esigenze: il pericolo di reiterazione di cui all’art. 274, comma 1, lettera c), del Cpp, può essere legittimamente desunto dalle modalità delle condotte contestate, anche nel caso in cui esse siano risalenti nel tempo, ove persistano atteggiamenti sintomaticamente proclivi al delitto.

Postare su Facebook o anche soltanto apporre un “ like “ a video inneggianti al martirio islamico con riferimento alla guerra in Siria può configurare il reato di propaganda dell’Isis, associazione con  finalità di terrorismo internazionale (Cass., sez. V, sent. 12 dicembre 2017, n. 55418, in Guida dir., 2018, n. 4,15; v., pure, Cass., sez. V, 3 novembre 2017, n. 50189, Bekaj, ivi, n. 6, 78-79).

[6] Per uno schema rovesciato, v. Cass., sez. VI, 9 febbraio 2012, n. 5022, in Studium iuris, 2012, n. 10, 1176: in tema di misure di prevenzione, quando la misura personale sia diventata definitiva e posta in esecuzione, il venire meno, per eventi successivi, dell’accertata pericolosità sociale del sottoposto non può avere alcuna influenza in ordine alla confisca disposta nell’ambito di tale procedimento, essendo irrilevante la circostanza che la misura di prevenzione patrimoniale diventi definitiva a notevole distanza di tempo dalla sua adozione (sulla confiscabilità di beni, senza alcun rapporto  con la pericolosità sociale del reo, v. Cass., sez. I,29 marzo 2012, n. 11768, in Cass. pen., 2013, n. 12, 4564, m. 1106).

In tema di recidiva, v. Cass., sez. II, 9 febbraio 2012, n. 4969, in Studium iuris, 2012, n. 10, 1171.

[7] Sul diniego di un permesso di soggiorno da parte di uno Stato membro, v. Corte di giustizia UE, sez. III,  sent. 10 settembre 2014, causa C-491/13, in Dir. e  Giust., 11 settembre 2014.

[8] Corte app. Lecce, sez. II, sent. 6 febbraio 2017, n. 40, in Guida dir., 2017, n. 20, 92.

D’altra parte, e distintamente, in materia penale (ove si ritiene legittimo il ricorso al notorio e alle presunzioni, usando l’id quod plerumque accidit, per riconoscimento di Cass., sez. V, 17 febbraio 2012, n. 6481, in Studium iuris, 2012, n. 10, 1171), conosciamo i reati di pericolo presunto: nell’art. 270-bis c. p., la condotta associativa riguarda un reato di pericolo presunto, che non richiede la predisposizione di un programma di azioni terroristiche (Cass., sez. V, sent. 14 novembre 2016, n. 48001, Hosni Hachemi e altri, ivi,n. 8, 94, rinviandosi per gli altri caratteri distintivi). In dottrina, v. G. Fiandaca-E.Musco, Diritto penale.P.G., Roma, 2014, 204 s.; T. Padovani, XI ed., Milano, 2017, 168-169: «I reati a pericolo presunto sono…ipotesi il cui il legislatore delinea un fatto tipico sul presupposto ch’esso costituisca, nella normalità dei casi, la messa in pericolo di un determinato interesse…Dal punto di vista politico-criminale i reati di pericolo implicano un’anticipazione della tutela dell’interesse, che è particolarmente accentuata nei  reati di pericolo presunto ». Nel medesimo senso, v. Cass., sez. IV, 19 giugno 2012, n. 36639, in  Cass. pen., 2013, n. 12, 45452, m. 1043: «…giudicate meritevoli di considerazione le ragioni politico-criminali sottese al ricorso a forme di anticipazione della tutela di beni supraindividuali ». Recentemente, nel riferimento alla « ampia serie di reati fondati sul pericolo…il carattere “ concreto “ del pericolo », v. G. De Francesco, Punibilità, in Itinerari di Diritto Penale, collana diretta da E. Dolcini – G. Fiandaca – E. Musco – T. Padovani – F. Palazzo – F. Sgubbi,Torino, 2016, 80-81-

[9] Può consultarsi il dictum di Cass., sez. V, sent. 26 settembre 2017, n. 44381, M, in Guida dir., 2018, n. 6, 78: nel reato di minaccia elemento essenziale è la limitazione psichica, senza che sia necessario che uno stato di intimidazione si verifichi concretamente, essendo sufficiente la sola attitudine della condotta a intimorire e irrilevante è l’indeterminatezza del male minacciato.

[10] Ai fini della concessione della protezione internazionale, la circostanza che l’omosessualità sia considerata un reato dalla legge dello Stato di provenienza dello straniero è una minaccia persecutoria sufficiente. In tal caso, grava un onere della prova « attenuato » sullo straniero che chiede protezione internazionale (Cass. civ., sez. VI-1, sent. 19 aprile 2017, n. 9946, in Guida dir., 2017,n. 20, 82).

[11] T.A.R. Piemonte, sez. I, sent. 11 aprile 2017, n. 469, in Guida dir., 2017, n. 21, 102.

[12] V. Cass., sez. III, 24 gennaio 2006, n. 27775, Ardi Khalid, in Riv. pen., 2006, 658: il provvedimento con il quale il Questore, ai sensi dell’art. 14, comma quinto bis, del D. L.vo 25 luglio 1998 n. 286 (T.U. sull’immigrazione) impartisce allo straniero l’ordine di lasciare entro cinque giorni il territorio dello Stato, non necessita di apposita e specifica motivazione. Non può costituire causa di illegittimità e, quindi di disapplicazione del provvedimento del Questore con il quale si intimi allo straniero colpito da decreto di espulsione di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni il fatto che detto provvedimento non sia stato accompagnato dalla sua traduzione  in una lingua conosciuta dall’interessato, quando non vi siano elementi per ritenere che, di fatto, quest’ultimo non abbia una sufficiente conoscenza della lingua italiana (Cass. pen., sez. I; 2 febbraio 2006, n. 4334, P.G. Calderon Da Silva, ivi, 681)

Si noti che l’istituto dell’allontanamento ha altri impieghi (v. Corte europea dei diritti dell’uomo – Grande Camera – sent. 24 gennaio 2017, ric. n. 25358, in Guida dir.,2017, n. 8, 28, sull’allontanamento del bambino dai genitori che hanno fatto ricorso alla maternità surrogata all’estero e che è una misura conforme alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo).

[13] L. 20 novembre 2017, n. 167 – Stralcio, in Guida dir., 2018, n. 4, 94, con commento di A. Cisterna, Delitti internazionali: “ ristoro “ per i crimini contro la persona.

L’umanità può assumersi come classe eponima, dando voce ad altri interessi e grandezze giuridiche. Per esempio, v. , da ultimo, Cass., sez. un., 26 gennaio 2018, n. 3775, in Guida dir., 2018, n. 9, 23 sulla detenzione inumana.

[14] In dottrina, v. P. Virga, Diritto amministrativo. Atti e ricorsi, Milano,1995, 13-14 e 17, istintivamente: « I provvedimenti sono caratterizzati dal fatto che hanno per contenuto una manifestamente ampiamente discrezionale e sono destinati ad incidere in maniera autoritativa e costitutiva, con effetti favorevoli (provvedimenti ampliativi) o limitativi (provvedimenti restrittivi) sulle posizioni giuridiche dei destinatari », includendo le concessioni «con cui si conferiscono ai privati nuove posizioni giuridiche attive ».

[15] Per uno spunto, v. Cass., sez. I, 10 giugno 2011, n. 23458, Bianchi, in Arch. n. proc.pen., 2012, 687, secondo cui il reato di favoreggiamento della illegale permanenza dello straniero nel territorio dello Stato ha carattere permanente e pertanto il relativo stato di flagranza dura fino a quando la permanenza non sia cessata.

[16] Cass., sez.  I, 12 gennaio 2006, n. 1050, P., in  Codice   dell’immigrazione commentato, pref. di M. Panebianco, Piacenza, 2016, 144.

[17] La giurisprudenza ammette l’operatività dell’istituto della presupposizione  nel nostro ordinamento (v. Cass. n. 15025/2013 e n. 12235/2007).

[18] La sicurezza dei cittadini assume varie forme, per esempio v. (le misure urgenti inserite in)  D.L. 20 giugno 2012, n. 79, in Studium iuris, 2012, n. 10, 12059. Sulla tecnica valutativa “ caso per caso “, v. da ultimo, Cass., sez. un., 4 gennaio 2018, n. 111, in Guida dir., 2018, n. 8, 62.

[19] Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2017, n. 4224, in Guida dir., 2018, n. 5, secondo cui il non superamento del vaglio di meritevolezza comporta la nullità della clausola.

V. Cass. civ., sent., 23 febbraio 2018, n. 4455, ivi, 2018, n. 17, 22 s., che fissa il seguente principio di diritto: il cittadino immigrato per poter beneficiare del permesso di soggiorno in Italia deve provare, quanto meno in via presuntiva, il concreto pericolo cui andrebbe incontro con il rimpatrio, precisando l’effettività e l’attualità di esso.

[20] La decisione è pubblicata in Dirittifondamentali.it, 2018.

Per uno spunto, riguardante una sentenza di condanna per il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, v. Cass., sez. I, 1° febbraio 2012, n. 4137, in Studium iuris, 2012, n. 10, 1076; sempre sullo stato di illegalità dei cittadini stranieri, v. Cass., sez. I, 9 febbraio 2012, n. 5093, ivi.

[21] V.,pure, art. 2:L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia,  dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze.

Cfr. G.Savio, La nuova disciplina del trattenimento dei richiedenti asilo,  in Dir.imm.cittad., 2015, n.3-4,  5142 s.

[22] Cfr.  Decreto  legge 17 febbraio 2017, n.13, coordinato con  le  modifiche  introdotte dalla  legge di  conversione  13  aprile  2017 n.46, in G.U., 18 aprile 2017, n. 90, e Guida dir., 2017, n. 20, 11: È legge il decreto Minniti, operative le nuove regole in materia di asilo politico e lotta all’immigrazione illegale.

[23] Cass.  civ., sez. VI, 13 luglio 2015, n. 14610,  Krasnici   Mustaf   c.  Questura  Firenze  ed  altro  (RV635963), in  Codice   dell’immigrazione commentato, pref. di M. Panebianco, Piacenza, 2016, 445.

Sul diritto della persona alla riservatezza, v. Cass., sez. V, sent. 24 marzo 2017, n. 24546, Gennai, in Guida dir., 2017, n. 20, 97; specificamente sull’art. 8 della Cedu, che tutela il diritto al rispetto della vita privata e familiare, v., recentemente, Corte europea dei diritti dell’Uomo, sez. II, sent. 28 novembre 2017, Antovic e Mirkovic contro Montenegro, in Guida dir., 2018, n. 2, 92; Cons. St., sez. III, sent. 31v ottobre 2017, n. 5040, ivi, n. 5, 33.

S. De Vido, Giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani,in Arch. pen. 2014, 760; P. Gaeta,  Giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani , in Enc. giur. Treccani (Libro dell’anno), 2014, 763 s.

Per i diritti fondamentali, v. ad esempio la sentenza della CGUE, sez. I, 14 marzo 2018, C-482/16, in Quest. giust., fasc.2, 2018.