ACCADEMIA AERONAUTICA DI POZZUOLI

Convegno sulle innovazioni organizzative e finanziarie dei Servizi di Commissariato e Amministrazione 4.0.

 

“Le riforme amministrative e contabili per l'efficienza delle pubbliche strutture e la loro corretta gestione: procedure, organizzazione, controlli; l'Anticorruzione".

 

 

Prolusione

Luigi Giampaolino

Presidente Emerito della Corte dei Conti

 

Pozzuoli, 22 marzo 2018

 

 

Sommario:

1. Introduzione – 2. Il filo rosso che lega i tre interventi tenuti all’Accademia Aeronautica di Pozzuoli –L’oggetto dell’intervento odierno - 3. Dalla disciplina di contabilità pubblica nell’interesse dell’erario ad una disciplina volta alla tutela del mercato e della concorrenza – 4. La centralizzazione degli acquisti e delle forniture ed il sistema CONSIP – 5. La configurazione del settore in funzione anticorruttiva – 6. Il nuovo codice degli appalti di cui al d. lgs. 18 aprile 2016, n.50 – 7. La semplificazione, la delegificazione e l’assetto ordinamentale della materia – 8. Conclusione: la necessità di una laicizzazione della materia

 

ABSTRACT

L'intervento ripercorre la storia normativa ed istituzionale del settore dei contratti pubblici.

L'Autore ricorda la disciplina della legge di contabilità di Stato tutta incentrata sulla difesa dell'amministrazione pubblica, degli interessi pubblici che essa curava e delle risorse pubbliche che venivano impiegate e il sopravvenire dell'ordinamento comunitario che ha comportato un mutamento di prospettiva.

Non più la tutela della pubblica amministrazione come scopo della disciplina contrattualistica e contabile, ma la tutela, del mercato, delle imprese e, soprattutto, della concorrenza.

Ulteriori mutamenti sono sopravvenuti nell'ordinamento e di essi l'intervento tratta: il sistema CONSIP e la centralizzazione delle Stazioni appaltanti; la legislazione anticorruzione che ha dato luogo quasi ad un ordinamento a sé; l'accentramento presso l'ANAC, in funzione anticorruzione, di molte attività che dovrebbero essere rimesse ad una pubblica amministrazione riformata negli apparati e nelle competenze.

L’intervento si occupa, altresì, del sistema legislativo da alcuni anni vigente, della sua iper regolamentazione e del nuovo codice sui contratti ed auspica, in conclusione, che, la materia contrattuale sia liberata dagli inconvenienti derivanti sia dall’invadenza del mercato e delle imprese private a danno degli interessi pubblici sia di una disciplina volta soprattutto alla lotta alla corruzione e penalizzante ai fini dell’efficienza e dello sviluppo economico del settore.

 

Ringrazio sentitamente il Comandante dell’Accademia, Gen. Enrico Degni ed il Gen. Gennaro Cuciniello per avermi invitato a tenere la prolusione a questo “Convegno sulle innovazioni organizzative e finanziarie per i Servizi di Commissariato e Amministrazione 4.0”.

 

  1. Introduzione

E’ la terza occasione che prendo la parola in questa prestigiosa Accademia dopo che, nel 2012, in qualità di Presidente della Corte dei Conti, presi parte alla cerimonia di apertura dell’Anno Accademico con la prolusione dal titolo “L’efficacia dei valori della legalità e della corretta gestione della cosa pubblica nelle nostre Istituzioni”e dopo che, nel 2016, già Presidente Emerito della Corte dei Conti, presi parte, alla lezione inaugurale del corso di diritto del lavoro, presso questa stessa Accademia con un intervento dal titolo “L’evoluzione del rapporto di lavoro nelle Strutture Pubbliche”.

Ed oggi siamo qui ad occuparci “Sulle innovazioni organizzative e finanziarie per i Servizi di Commissariato e Amministrazione 4.0”.

 

  1. Il filo rosso che lega i tre interventi tenuti all’Accademia Aeronautica di Pozzuoli.

Un filo rosso lega i tre interventi: il filo parte dal sottolineare i principi di legalità, imparzialità, buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., che governano e conformano le strutture pubbliche (e per le F.F.A.A., ancor più a monte, dalla qualificazione di “sacro” del dovere di servire la Patria, art 51 Cost., oltre, ovviamente, al dovere di adempiere le funzioni pubbliche loro affidate “con disciplina ed onore” di cui all’art. 54, 2° comma), principi tutti che devono sovraintendere alle attività amministrative e che costituiscono i più efficaci rimedi avverso ogni disfunzione o patologia che può inquinare l’attività amministrativa; disfunzione e patologia che vanno,di sovente,sotto il termine generico, di “corruzione”.

Il filo è proseguito con l’approfondimento del rapporto che lega il prestatore d’opera a favore di strutture pubbliche, ed, in particolare, del peculiare legame che intercorre tra coloro che svolgono funzioni in senso proprio (l’esercizio cioè del potere per realizzare un interesse pubblico) per le quali si dà luogo ad una immedesimazione nel rapporto, donde la problematica della duplicità del rapporto, rapporto organico o dell’immedesimazione da un lato, e rapporto di servizio o di lavoro dall’altro. E ciò vale, in particolare, per la dirigenza e dei suoi rapporti dialettici (nel senso alto del termine) con la politica, attività espressiva dei valori e degli interessi contingenti che si vogliono realizzare.

 

L’oggetto dell’intervento odierno.

L’intervento odierno si occupa, invece, delle “Riforme Amministrative e Contabili per l’efficienza delle pubbliche strutture e la loro corretta gestione”.

E ci dovremmo occupare, così, delle procedure, dell’organizzazione, dei controlli e parlare di quella particolare struttura, che è l’Autorità Nazionale dell’Anticorruzione e della sua attività.

Dovremmo pertanto parlare, anche dei principi e dei valori e delle norme costituzionali che li formalizzano e li sanciscono, di cui ai citati artt. 52, 54, 97 Cost., nonché dei soggetti che professionalmente ed in posizione apicale devono attuarli nell’attività amministrativa: provvedere, cioè, alla loro concreta attuazione.

Ci si occuperà, attesa la competenza dei Commissariati (vale a dire la sfera di attribuzione dei servizi), di procurement, di supporto, cioè, logistico alle gare di appalto; di approvvigionamenti vari (vestiario, combustibili, mobili, arredi, etc) e, quindi, di forniture; dei finanziamenti di tutte le utenze inerenti ai servizi postali, noleggio di materiali e di altre utenze; di servizi di amministrazione , ivi compensa l’attività di consulenza legale, amministrativa e tecno-finanziaria in generale e per tutti gli enti dell’Amministrazione; dell’attività ispettiva; di compiti di riparto dell’Amministrazione”: assicurare il trattamento stipendiale a tutto il personale, compreso quello in quiescenza.

Si tratta, in sostanza, di rendere più razionale l’organizzazione, renderla efficiente ed efficace in relazione anche alla riduzione drastica (da centoventi milioni di Euro di appena qualche anno fa a trenta milioni di Euro attuali); dell’eliminare giacenze inutili predisponendo una logistica Just is Time, evitare, così, sprechi, considerati economie delle risorse e,pertanto, maggiore attenzione alla qualità; ai contatti con gli amministrati, favorendo un rapporto diretto, call center, informazioni, etc.

 

  1. Dalla disciplina di contabilità pubblica nell’interesse dell’erario ad una disciplina volta alla tutela del mercato e della concorrenza.

Orbene, quest’attività tipicamente amministrativa (e svolgentesi, per la maggior parte nel settore degli appalti, dei servizi e delle forniture), specie dagli ultimi decenni, ha particolarmente richiamata l’attenzione dell’ordinamento, a ciò interessato dall’impatto politico che le disfunzioni e i relativi scandali hanno avuto nella nostra società.

Ed è di questo aspetto che soprattutto ci si occuperà.

L’attività amministrativa, di cui innanzi si è detto, era un’attività propria, fino a qualche decennio fa, della contabilità pubblica che, come è noto, è il sistema delle norme che regolano le attività di organizzazione, conservazione ed impiego delle pubbliche risorse da parte delle amministrazioni pubbliche.

Questa materia aveva ed, in parte, ha ancora il suo nucleo fondante e conformante nella antica legge di contabilità generale (R.D 18 novembre 1923, n. 2440 e relativo regolamento) la cui connotazione è storicamente individuata e tutt’ora si presenta come precipuamente volta alla tutela degli interessi delle amministrazioni ed alla corretta ed oculata spendita del pubblico danaro. Oltre, ovviamente, per i lavori pubblici, l’ancor più antica legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. F ed il relativo regolamento del 25 marzo 1895, n. 350.

E’ da osservare, però, che, dalla fine degli anni ’70, l’ordinamento comunitario ha focalizzato la sua attenzione sul settore, ma per fini diversi da quelli per i quali la nostra legislazione, sin dalla sua origine unitaria, si era esplicata.

Questa, come si è detto, era volta a tutelare gli interessi che l’amministrazione istituzionalmente perseguiva mentre l’ordinamento comunitario, nella sua attenzione al mercato, e, per esso, alle imprese ed alla concorrenza, ha avuto sempre il fine prevalente di tutelare anzitutto la parità di accesso alle pubbliche risorse per le imprese, che sono impegnate nei settori dei lavori, dei servizi, delle forniture e, con essa, il proficuo e lecito utilizzo delle risorse pubbliche che in questi settori sono immesse in misura spesso molto considerevole.

La diversità degli scopi finali dell’una ovvero dell’altra impostazione e delle conseguenti discipline, lungi dall’essere confliggente, appare comunque di chiaro significato e di particolare valenza ed essa attraversa tutta la vicenda dei contratti pubblici nei suoi molteplici momenti e rifluisce sui profili istituzionali, nonché, su quelli normativi e contrattuali. Anche se si ritiene che, non sempre, i vari operatori, a tutti i livelli, ne abbiano avuto piena contezza e ne abbiano quindi tenuto conto.

E fu proprio per la salvaguardia della concorrenza e del mercato che, nella sede comunitaria (cfr. Monti, Commissario alla Concorrenza), si avvertì l’esigenza che, nel settore degli appalti pubblici, fosse prevista un’Autorità munita di indipendenza dal potere politico, burocratico ed economico e chiamata all’esercizio dell’imparzialità nei confronti dei diversi interessi in gioco.

E fu nella sede dell’Autorità di tutela del mercato e della concorrenza che, nell’ambito del nostro ordinamento interno, la sua istituzione fu, per la prima volta, richiesta (Amato).

Se nonché, il nostro ordinamento, proprio allora conosceva, nel settore dei contratti pubblici, ed, in particolare, in quello dei lavori pubblici, un esteso ed allarmante esplodere di gravi disfunzioni nello svolgimento delle gare di appalti, nella conduzione degli stessi e nella loro esecuzione, con il grave manifestarsi, altresì, di eclatanti scandali sino a configurare una stagione che prese il nome di “Tangentopoli”.

E fu per ovviare ad una così grave situazione che fu adottata la legge n. 109 del 1994 (la cd. legge Merloni) che fu significativa, proprio dal punto di vista istituzionale, dal momento che essa, innovando alla tradizione della nostra legislazione e alla stessa “prassi” normativa dell’ordinamento comunitario, intese affrontare la problematica, non solo e non tanto, con riguardo alle procedure, al loro svolgimento e ai vari momenti ed istituti a queste afferenti, quanto dal punto di vista organizzativo.

Si voleva, cioè, con quella legge,  realizzare “una riabilitazione della struttura amministrativa preposta all'esecuzione dei lavori pubblici”, come testualmente si esprimeva la relazione al disegno di legge, seguendo, peraltro, le indicazioni che da tempo erano state formulate in varie sedi specie in quelle di autorevoli studi di diritto amministrativo; ed, allo scopo, si riteneva opportuno valorizzare, “a mezzo di apposita Autorità, la funzione di imparzialità della pubblica amministrazione insieme alle attività di vigilanza, di ispezione, e di verifica”.

Si configurò, così, rifacendosi ad esperienze già conosciute nel nostro ordinamento (si pensi al settore del credito), un ordinamento sezionale per gli appalti pubblici disciplinando i requisiti dei soggetti che dell’ordinamento sezionale potevano far parte; prevedendo norme speciali per le sue attività; configurando i soggetti che in esso dovevano agire con spiccata professionalità e provata affidabilità.

L’attuazione di un tale disegno non sortì però gli effetti voluti e sarebbe troppo lungo qui trattenersi sulle cause di una tale mancata attuazione e sulle difficoltà incontrate.

La verità è che, purtroppo, già allora, mancò una vera riforma, una rivitalizzazione, o, per meglio dire, una rifondazione della P.A., ancorata alla professionalità e al merito, oltre che alla trasparenza e alla legalità.

 

  1. La centralizzazione degli acquisti e delle forniture ed il sistema CONSIP.

Appare, invece, necessario, in questa sede, ricordare un’altra vicenda che particolarmente ha riguardato il settore degli acquisti, dei servizi e delle forniture, nonché, in generale, il settore dell’uso e dell’acquisto dei supporti informatici, settore al quale i servizi sono particolarmente interessati.

Ci si riferisce alla vicenda della centralizzazione degli acquisti e alla creazione del sistema, per così dire, CONSIP.

Il principio fondamentale in materia di acquisizione di beni e servizi con modalità centralizzate si rinviene, come è noto, nell'articolo 26 comma 3 della legge n. 488/1999 e nel collegato d.m. 24 febbraio 2000 che stabiliscono la nascita della centrale acquisti nazionale, CONSIP SPA, una società partecipata interamente dal Ministero dell'Economia e delle Finanze che stipula convenzioni nazionali per l'acquisto di specifici beni e servizi.

L'obiettivo originario del legislatore era quello di dare alla CONSIP la responsabilità diretta di molteplici fasi del processo di acquisto, quali la conoscenza dei fabbisogni, la definizione della documentazione di gara, la gestione dell'aggiudicazione e dell'eventuale contenzioso, riducendo oneri e costi a carico delle singole amministrazioni. Queste ultime avrebbero potuto ricorrere alle convenzioni per approvvigionarsi direttamente oppure sfruttarne i parametri prezzo-qualità come limiti massimi per l'acquisto di beni e servizi comparabili.

Si è trattato di una innovazione che, per entità, natura ed effetti, potrebbe definirsi istituzionale e comunque molto rilevante nel processo d'acquisto delle pubbliche amministrazioni.

Infatti il Ministero del Tesoro, e, per esso, mutatis mutandis, altre strutture ministeriali o comunque pubbliche, cessava di occuparsi direttamente del sistema delle convenzioni quadro, che fino a quel momento era stato di competenza del Provveditorato Generale dello Stato e ne esternalizzava la gestione ricorrendo a società di diritto privato a totale partecipazione pubblica, espressione di un nuovo modo di essere di taluni pubblici apparati.

Inoltre, il programma di razionalizzazione e centralizzazione degli acquisti per il perseguimento di obiettivi di finanza pubblica è continuato con gli interventi adottati nell'ambito della manovra di spending review, attuata attraverso la Legge di Stabilità 2013 e con le altre leggi che sono seguite.

Come in altre occasioni si è avuto modo di affermare (Convegno su “La centralizzazione della committenza pubblica nell’esperienza CONSIP”, Roma Avvocatura generale dello Stato - 08 marzo 2018), l’esperienza della Centralizzazione delle committenze pubbliche che va sotto il nome di CONSIP, pur con le ombre che accompagnano talvolta le umane cose, specie se svolgentesi con procedure sostanzialmente amministrative, deve essere giudicata con favore.

Una società per azione che gestisce una pluralità di servizi nell’interesse e a vantaggio di più stazioni appaltanti o di altri enti aggiudicatori, aggregando la domanda di beni e servizi di più pubbliche amministrazioni, con riduzione dei prezzi;che provvede alla funzionalità della progettazione la quale, in tal modo,è gestita nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, e favorendo la rispondenza tra la definizione dei fabbisogni e le soluzioni volte a soddisfare pubblici interessi ad altri intestati e fatti valere.

L’antico Provveditorato generale dello Stato lasciò presso il Ministero del Tesoro le sue spoglie burocratiche nonché le sue consolidate ma desuete professionalità, mentre, in altri settori - e tra questi devono ritenersi i Commissariati - il sistema CONSIP sostituiva tanta parte del loro modo di essere.

La veste societaria, figura e simbolo di un nuovo modo di essere delle pubbliche strutture volte a farsi protagoniste nel settore dell’economia e così attraendo e gestendo interessi - fino ad un certo tempo ritenuti immodificabili ed inalienabili, comunque indisponibili - ha consentito attività e prassi che più si adattano alla missione cui, sin dalle norme comunitarie, che sarebbe qui troppo lungo ripercorrere, si vuole che ad esse ci si dedichi.

 

  1. La configurazione del settore in funzione anticorruttiva.

Ma il settore si presenta, ormai, con ben altra configurazione.

Anzitutto, va ricordato, che, in presenza di ripetuti ed eclatanti scandali, venivano formulate, in sede politica e Parlamentare, proposte di adottare, per le Pubbliche Amministrazioni, una disciplina già prescelta in base ad una convenzione OCSE, per le imprese coinvolte in scandali di corruzione, e di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n.231.

Da altri, invece, si proponeva di dar luogo ad una disciplina complessa e penetrante, con forti misure preventive e repressive di natura penale, quasi un ordinamento penale speciale, come quello previsto per la lotta antimafia di cui alle legge 13 agosto, n. 136 ed ora trasfusa nel più ampio testo di cui alla legge n. 161 del 2017.

L’ulteriore configurazione, pur non rifacendosi a queste sollecitazioni, prende, però, le mosse, anch’essa, da documenti sovranazionali, esorbitanti dallo stesso ambito comunitario e coinvolgenti, quindi, altri Paesi estranei alla Comunità, documenti molto promossi e sollecitati anch’essi in ambito O.C.S.E.

Trattasi di pattuizioni alle quali ha preso parte il nostro Paese, donde le leggi di ratifica in seguito approvate.

Da qui una disciplina nuova e variegata, di cui il nostro ordinamento ha dovuto farsi carico, provvedendo a modifiche varie e con riferimento alle quali, anche formalmente, prese le mosse il procedimento legislativo che si concluse con la legge n. 190 del 2012 che è la prima di quelle leggi che segna, nel nostro ordinamento, un mutamento di strategia e di prospettive e che, insieme ai decreti-legislativi n. 33 del 2013, n. 39 dello stesso anno, fa parte di quel corpus normativo attualmente vigente.

Quel che va evidenziato è che con la legge n. 190 del 2012 (legge anticorruzione) contenente le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione si è dato luogo ad un corpus legislativo di cui la legge n. 190 rappresenta la legge generale.

Corpus costituito dal Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni; dal il Decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico; dal il Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 sul testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, e con le ulteriori norme, contenute; dal Decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 – contenente disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98; e dal Decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 – contenente disposizioni urgenti per il  perseguimento  di obiettivi  di  razionalizzazione  nelle  pubbliche  amministrazioni convertito con modificazioni dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125.

Si è in presenza di un corpus legislativo che costituisce, nella sua portata, veramente quel codice del retto agire e dell’integrità per la Pubblica Amministrazione e dei suoi operatori; un complesso di norme che dovrebbe salvaguardare la stessa dalle disfunzioni, talvolta molto gravi e che vanno sotto il nome della “maladministration”, di cui, ormai da tempo si è parlato, anche come anticamera – se non uno degli aspetti – della delittuosa corruzione penale, “ il mercimonio”, come fu anticamente detto, dei “pubblici uffici”.

Orbene, tutto questo encomiabile ( a parte qualche forzatura e qualche sforatura) apparato di misure normative ed amministrative è posto sotto l’egida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, costituita, come si è detto, con la legge 190 del 2012, a seguito della “mutazione genetica” della precedente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, alla quale era stata unita la esistente CIVIT, Commissione Indipendente per la Valutazione, la Trasparenza e l'Integrità delle amministrazioni pubbliche.

Ciò ha comportato il cumulo, in capo alla stessa Autorità, di funzioni diverse: funzione normativa, funzione consultiva, di vigilanza, di indirizzo; funzione sanzionatoria, di risoluzione di contenziosi, di applicazioni di congegni molti simili a quelli previsti nella legislazione antimafia (D.L. n.90 convertito, con modificazioni, dalla legge 2014 n.114) ecc.,  che dà luogo ad un sistema il quale si affianca a quello amministrativo e governativo e, per qualche aspetto anche al potere giudiziario, con interferenze, per tutti questi aspetti,  non sempre ben chiarite e che, specie per la funzione normativa, ha indotto taluno, in dottrina, a parlare di un sistema extra-ordinem.

 

  1. Il nuovo codice degli appalti di cui al d. lgs. 18 aprile 2016, n.50

A questa impostazione di fondo – che potrebbe dirsi ordinamentale – ha fatto poi seguito una nuova, in verità non del tutto condivisibile disciplina legislativa, vale a dire l’emanazione di un nuovo codice nella materia dei contratti (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cui ha fatto seguito un decreto correttivo emesso nel 2017) e molte sono le norme del nuovo Codice accomunate da un chiaro spirito di prevenire fenomeni corruttivi, alle richieste da varie parti provenienti di prevedere argini ai rischi corruttivi propri del settore degli appalti pubblici. 

In questo senso vanno lette le novità in materia di trasparenza ed accessibilità agli atti delle procedure (l’art. 29, per esempio, ha imposto l’obbligo all’amministrazione di pubblicare tutta una serie di atti di cui precedentemente non era prevista la pubblicità, quali gli atti di ammissione e di esclusione dei concorrenti); tutte le norme in materia di commissione di gara, quali l’albo dei commissari, la loro scelta tramite sorteggio e la loro selezione solo al termine della presentazione delle offerte; l’art. 42 sul conflitto di interessi; il sistema di scelta del contraente che vede quali procedure ordinarie la procedura aperta e quella ristretta, “relegando” le procedure speciali quali deroghe eccezionali; la positivizzazione dell’istituto di matrice giurisprudenziale dell’in house providing; il sistema delle modifiche contrattuali; e ancora, i criteri di selezione che vedono il prezzo più basso quale criterio utilizzabile solo alla presenza di puntuale condizioni; e, infine, tutto il subprocedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte.

Rimane, in ogni caso, il grave problema di fondo di tutta la materia, vale a dire la iper-regolamentazione del settore.

A tal fine, invero, il decreto legislativo n. 50/2016 ha avuto l’intento di operare un riordino della materia, attraverso l’adozione di un unico testo normativo che sostituiva l’allora vigente Codice dei contratti pubblici e, in parte, quantomeno, in questa prima fase, il relativo Regolamento di attuazione.

E la semplificazione soprattutto,la si è voluta spingere non solo a livello legislativo, ma anche e soprattutto a livello procedimentale.

Nell’ottica della semplificazione e dello snellimento delle procedure di aggiudicazione, infatti, si pongono alcuni importanti nuovi istituti e la revisione di altri già esistenti.

Ci si riferisce, innanzitutto, al nuovo impulso dato alle comunicazioni elettroniche; si pensi agli artt. 40 e 52 del nuovo Codice, evidente testimonianza della volontà del legislatore di creare un sistema basato sulla massima semplificazione, sull’immediatezza, sulla sicurezza e sulla standardizzazione dei processi comunicativo-informativi, che involga anche la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione. 

Ne deriva un quadro in seno al quale l’utilizzo di mezzi elettronici, e dunque, la digitalizzazione delle procedure costituisce la regola, cui fanno eccezione casi specificamente disciplinati.

Il nuovo codice introduce, altresì, rilevanti ed innovative disposizioni in materia di nomina delle commissioni di gara ed in specie, in ambito sopra soglia comunitario (art. 35).

L’art. 77 individua le modalità di composizione della commissione di aggiudicazione per le ipotesi in cui gli appalti debbano essere aggiudicati in base al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Ed anche la programmazione delle acquisizioni rappresenta una condizione essenziale perché il settore degli appalti pubblici possa essere efficace; la corretta individuazione dei fabbisogni, da intendersi come specificazione tecnica dell’oggetto della commessa e come identificazione delle alternative più aderenti ai bisogni da soddisfare, rappresenta, inoltre, un valido strumento nell’ottica dell’ottimale perseguimento del fine pubblico della stazione appaltante.

Non vanno peraltro dimenticati gli ulteriori accorgimenti dell’utilizzo delle centrarli di committenza, di cui si è detto e, soprattutto, il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, momento nodale di una vera riforma del sistema, la cui disciplina meriterebbe una trattazione a sé.

Non vanno, infine, dimenticate le norme in tema di conflitto di interesse e della valutazione delle offerte anormalmente basse. Le complesse problematiche della fase esecutiva: varianti, risoluzione, rinegoziazione, proroghe, rinnovi.

 

  1. La semplificazione, la delegificazione e l’assetto ordinamentale della materia.

Ma quel che, in conclusione, preme dire è che tutta questa materia, tanto travagliata, ha bisogno di talune coraggiose scelte di fondo che, pur riservate, com’è ovvio, al decidente politico, devono apparire anzitutto chiare agli operatori, ai tecnici, ai giuristi ai quali spetta l’indispensabile attività istruttoria.

Occorre anzitutto avere chiaro che la materia coinvolge due distinti “plessi” di interessi non sempre facilmente conciliabili, anzi, talvolta, confliggenti.

L’interesse pubblico del bisogno (pubblico) da soddisfare e, quindi, l’individuazione di esso nonché la sua, per così dire, conformazione; e l’interesse alla corretta ed oculata gestione delle pubbliche risorse che, in quantità talvolta ingente, vengono immesse sul mercato.

Nella specie, occorre ben evitare il grave pericolo che sia il mercato – luogo proprio dei privati interessi ed il cui nume è il privato profitto (non esecrabile, ma comunque da perseguire con virtù) – a configurare, per fini propri, il pubblico interesse.

L’altro plesso di interessi, quello del mercato: gli interessi, vale a dire, degli operatori privati, delle imprese, del profitto e dello strumento a questo più acconcio, la concorrenza.

Quest’ultima in un caso è strumentale all’interesse delle pubbliche amministrazioni e di altre pubbliche strutture; nel secondo caso, è il fine in quanto essa deve favorire le imprese e far fiorire il mercato.

Nulla toglie, ed è anzi da auspicare e da ritenersi, che i due interessi finiscano con il coincidere, ma è necessario che si abbia ben chiara la distinzione.

Infatti, l’individuazione e i relativi procedimenti dell’interesse pubblico, la sua conformazione non può che appartenere allo Stato inteso come autorità nazionale, al suo procedimento che pur conosce aspetti pluristituzionali (regioni, comuni, etc.) e, in senso lato, è espressione della sua sovranità.

Mentre l’interesse del mercato e l’interesse delle imprese pur può essere rimesso,a seguito di trattati internazionali, all’ordinamento comunitario, e, quindi, ai regolamenti, alle direttive e agli altri atti comunitari.

Potrebbe essere questo uno dei percorsi – che da più di qualche parte è autorevolmente individuato e sostenuto - per costruire la cornice ovvero razionalizzare la cornice normativa della materia.

Con riguardo a questa, infatti, come già si è detto, grava una complessa, pletorica, invadente, iper-regolamentazione.

Il rimedio a quest’ultima è stato da tempo individuato nella delegificazione, nel riservare cioè alla legge, all’atto primario, la fissazione dei principi e delle regole fondamentali, rimettendo quindi a provvedimenti di rango inferiore, più adattabili alle contingenze, la corretta regolamentazione della materia.

Regolamentazione, che non può che essere rimessa ad apparati tecnici (in senso lato) preparati ed esperti ed è augurabile che una così ovvia, ma aurea, regola sia riportata in vigore ed osservata.

Un’attitudine siffatta - a parte la valentia e la professionalità degli attuali addetti ai lavori - non sembra, in verità, ben allocata in una Autorità, in una struttura, che è, invece, prevalentemente deputata alla lotta alla corruzione.

Lo sviamento funzionale è evidente e, se una contingenza può essere vissuta come una emergenza, essa non può essere elevata a qualifica del sistema, al pari di una patologia che venga considerata una situazione fisiologica, alla quale avere prevalente se non unico riguardo

La sede in cui allocare competenze scientifiche, tecniche, economiche, giuridiche e che si insedi nel reticolo del nostro sistema pluristituzionale, costituzionalmente tutelato nelle sue singole attribuzioni, e con la necessità altresì di agganci, attesa la materia, con l’ordinamento e le strutture comunitarie, deve essere oggi individuata.

Una struttura come lo erano, nelle loro stagioni, il Ministero dei Lavori Pubblici, con il suo glorioso Consiglio superiore che pur ha scritto provvedimenti a lungo tempo validi nella materia e che trasferiti in sede amministrativa consentirono di far vivere ed operare (fino alla ricostruzione dell’Italia post bellica) la legislazione del 1865 in materia di lavori pubblici.

E come lo furono, per la materia dei servizi e delle forniture, il Ministero del Tesoro con il suo Provveditorato Generale dello Stato, i cui atti pur ressero a lungo.

Ed una storia a sé meriterebbero i Commissariati e gli altri uffici amministrativi del comparto della Difesa come, dopo la Costituzione ed il loro accorpamento, si chiamarono i precedenti Ministeri.

 

  1. Conclusione: la necessità di una laicizzazione della materia.

Ed invero, racchiudendo in uno sguardo complessivo la materia, quel che occorre è una “laicizzazione” di questa materia.

“Laicizzazione” – se è consentito il termine- che significa “liberarla dagli idola” che da più di trent’anni la offuscano, la ingombrano, la aggrovigliano e la attanagliano.

“Idola” del mercato e della concorrenza da un lato; “idola” – funesti- della corruzione e della lotta alla corruzione dall’altro.

Non è correttamente concepibile, né appare ammissibile, che tutto un settore dell’economia sia criminalizzato e considerato dal punto di vista del trattamento giuridico con il sospetto riservato ad un apparato mafioso come, pur tra le righe di qualche provvedimento legislativo (d.l. 24 giugno 2014, n.90 conv. con mod. con l. 11 agosto 2014 n. 114) si è potuto, con preoccupazione, leggere.

Occorre, invece, riportarsi alle forniture, ai servizi, ai lavori- e, soprattutto alle grandi opere- e considerarli nella loro propria e sostanziale entità: gli strumenti per la realizzazione di pubblici interessi, nella convinzione - che ci deve sempre accompagnare qualora essi siano fissati per legge e che questa non sia in contrato con norme costituzionali – la convinzione, si diceva,che essi corrispondono a valori.

E la tecnica ordinamentale è quella innanzi indicata: fissazione dei principi per legge secondo il riparto costituzionalmente configurato; attività amministrativa nel più proprio ed alto senso del termine nella quale questa deve essere intesa, al fine di realizzarli.

Attività amministrativa, peraltro, sempre assistita dalle sue cautele e dalle sue garanzie, talune,in verità, anche da ripristinare.

 

 

                                                                                                            Luigi Giampaolino

                                                                Presidente Emerito della Corte dei Conti