UNA SILLOGE IN PARTES TRES: «L’AVVENIRE DEL PROCESSO PENALE. TRE VOCI A CONFRONTO» (2021). II.

L’“APOLOGETICA” DEL CONTRADDITTORIO (D. NEGRI; P. FERRUA) TRASCURA LA PRESENZA DEL SAPERE ANTIDIALETTICO DELLE INVESTIGAZIONI DIFENSIVE.

Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli 

Sommario: 1. Franco Cordero, il Maestro della procedura penale in Italia - 2. La silloge intrecciata in rivista (il principio del contraddittorio)- 3. Una diversa impostazione antidialettica e senza contraddittorio.

Abstract:  L’apologetica del contraddittorio non ha basi codicistiche e neppure avalli di fonte costituzionale. L’inno alla dialettica (che un autore torinese tenta di innalzare, lamentandosi per le relative insidie)  ha carattere evocativo, cioè la dialettica hegeliana distrutta nelle mani di Arthur Schopenhauer  e di K. Popper. Oggi, il sapere senza contraddittorio e privo di dialettica ha un doppio fondamento, processuale e costituzionale. Alcuni autori omettono di considerare le acquisizioni cognitive “probatorie” che avvengano sia ante causam (in una fase extradibattimentale, cioè) sia prescindendo dal contraddittorio e perfino dalla giurisdizione. Il riferimento è all’indagine difensiva. Si sottopone a breve scrutinio una impostazione inutile e  del tutto priva di pregio scientifico: il vaglio probatorio che ruoterebbe su un enunciato (Ubertis).

Abstract: The apologetics of cross-examination has no legal basis or even constitutional support. The hymn to dialectics (which an author from Turin attempts to raise, complaining about the related pitfalls) has an evocative character, that is, the Hegelian dialectics destroyed in the hands of Arthur Schopenhauer and K. Popper. Today, knowledge without cross-examination and without dialectics has a double foundation, procedural and constitutional. Some authors fail to consider the "evidentiary" cognitive acquisitions that occur both ante causam (in an extra-trial phase, that is) and regardless of cross-examination and even jurisdiction. The reference is to the defensive investigation. A useless approach that is completely devoid of scientific value is subjected to short scrutiny: the evidentiary screening that would revolve around a statement (Ubertis).

Parole chiave: abuso – dialettica – anticontraddittorio – investigazioni difensive

1. Franco Cordero, il Maestro della procedura penale in Italia.

Vi sono scritti che ne presuppongono altri, nel senso, specifico, che tematizzano istituti non espressamente individuati, nel (l’involucro del) nomen iuris. Una recente ricerca del 2024 mostra un esempio di straordinaria portata, mirabilmente fissato e consegnato alla comunità scientifica: «1.L’abuso del processo nel pensiero di Franco Cordero. Benché non lo avesse qualificato come “abuso del processo”, Franco Cordero è stato uno dei primi processualpenalisti ad occuparsi dello sviamento dalla funzione attribuita dal legislatore ai singoli istituti processuali»; e quindi «il pensiero del Maestro in materia è trattato, seppur non esplicitamente, in opere di carattere generale»[1]. A volte quindi l’esergo del testo risulta reticente.

2. La silloge intrecciata in rivista (il principio del contraddittorio).

Nel 2021 è apparsa una silloge in partes tres,  pubblicata in una rivista specialistica ed inserita nella seguente cornice onomastica, eccentrica nel suo tenore apertamente liturgico, nell’incipit: «L’avvenire del processo penale. Tre voci a confronto»[2]. Proprio il libro dell’Apocalisse[3], a confine con il genere profetico, riguarda l’avvenire.

Le movenze articolate nelle sequenze di una intervista sono innestate nel telaio distributivo delle domande, formulate da uno studioso di spicco del processo penale, il quale precisa: se la Costituzione garantisce il contraddittorio nella formazione della prova e il diritto dell’imputato all’acquisizione delle prove davanti al giudice (nell’ottica del principio di immediatezza), appare lecito chiedersi se le corrispondenti disposizioni meritino una revisione o di essere mantenute. Il tema interseca quello dei rapporti tra la fase del  dibattimento e quella anteriore del procedimento, per assicurare un corretto equilibrio tra garanzie ed efficienza.

L’intervistatore  -  ponendo una domanda oscura che, nell’andamento, lascia assai perplessi se non increduli [4] -  invita i “relatori”  di questa specie di tavola rotonda a individuare i “vizi” del sistema. Uno di loro, però, si lancia in una sorta di “apologetica” [5] del contraddittorio (trascurando, tu quoque [6], l’anticontraddittorio che si trova “garantito” in Costituzione), nei seguenti termini: «L’ostilità verso il metodo dialettico di accertamento giudiziale non è… tramontata. Nei primi decenni del nuovo secolo ha preso la via di erosioni silenziose, sottotraccia; senza il clamore delle insurrezioni d’un tempo, bensì riducendo il contraddittorio a mero simulacro nella prassi quotidiana delle aule di giustizia, dove il magistrato prescinde dalla regole legali e adopera un salutare buon senso…Contraddittorio nella formazione della prova e diritto al confronto dell’imputato con chi l’accusa, davanti al giudice incaricato di dirimere il merito della causa, sono conquiste di altissimo valore. Sconcerta che i giudici, anche costituzionali, dimentichino il retroterra di quelle battaglie»[7].

L’autore, che menziona come un trofeo la dialettica e senza nessuna prudenza, molto probabilmente, dimentica, a sua volta, che questa parola ha una genesi funesta, nella ricostruzione del più noto epistemologo: i due nuclei fondamentali dell’hegelismo (cioè la filosofia dell’identità e la triade dialettica) vengono liquidati come «la peggiore tra tutte le teorie filosofiche assurde e incredibili» (la prima)[8] e (inesorabilmente, la seconda) come la prospettazione  della «dialettica ha dunque svolto un ruolo assai infelice, non solo nello sviluppo della filosofia, ma anche in quello della teoria politica»[9].

La dialettica non è un autentico assioma ma una superfetazione, nella sua assolutezza, omettendosi di considerare (culpa in omittendo dell’interprete) i casi della rilevanza del sapere antidialettico, confermato dalle investigazioni difensive[10].

3. Una diversa impostazione antidialettica e senza contraddittorio

L’analisi è incompleta con una argomentazione ad imitazione di quella c.d. ad hominem. Così, però, è l’autore che “dimentica” o trascura di considerare i casi in cui le acquisizioni cognitive -“probatorie” avvengano sia ante causam (in una fase extradibattimentale, cioè) sia prescindendo dal contraddittorio e perfino dalla giurisdizione, ancorché considerata una garanzia[11]. Il riferimento è all’indagine difensiva. Alla difesa dunque.

Ecco il sottotesto. Seppure non tratti la materia difensiva, ricostruendola, la stessa per noi è presupposta, per quanto difetti[12]: rappresenta il sottotesto dell’intervista (al pari del richiamato autore[13] che tratta dell’abuso del processo, ma non espressamente).

Può dimostrarsi - e si è già dimostrata - l’autonomia dell’istituto difensivo, che non  richiede per essere spiegato ed integrato dell’intervento dell’altera pars né dell’organo terzo ed imparziale. Il riferimento implicito è al contraddittorio. Il ricorso al contraddittorio e alla giurisdizione è una pretesa dogmatica implausibile se, al di fuori di un complicato “pendolarismo”, la difesa gode di una sua autonomia partecipativa ai lavori di una fase, quella preliminare.

Proprio il dibattimento segna il limite di una insicura  teorica[14], confinata alla fase del giudizio dibattimentale – sede prescelta della dialettica delle parti, in posizione nettamente contrapposta (schema dell’adversary sistem) - con disimpegno per altra fase.

L’impostazione  segue un percorso disallineato rispetto alla matrice della difesa che nel quadro della riforma codicistica del 1988 non è il contraddittorio piuttosto il c.d. processo di parti[15] e che si estende marcatamente fino al 2000, toccando la soglia delle cc.dd. investigazioni difensive. La ricerca della matrice difensiva non è indefettibilmente concentrata nel contraddittorio ma, specificamente e differentemente, nel “processo di parti”[16], come si è recentemente osservato, in sede di superamento/abbandono di  quella teorica[17].

Tuttavia la teorica in parola ha fatto proseliti e tuttora persiste, ciò che è all’origine di un “problema“ (alla Popper [18]) attuale e che si segnala alla comunità scientifica.

Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente Master in Diritto penale e Procedura penale dell’immigrazione, Università degli studi Guglielmo Marconi-Roma.

[1] F. Giunchedi, Franco Cordero e l’abuso del processo, in Arch. Pen, 23 gennaio 2024. Il riferimento è ai contributi di  Cordero che trattano dell’abuso del processo: F. Cordero, Le situazioni soggettive nel processo penale, Torino, 1956; Id., Nullità,  sanatorie, vizi innocui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, 704 ss.; Id., Chi abusa del processo, in Dir. pen. proc., 2007, 1421.

Altresì, K. Natali, Prove “dirette” e “indirette”: un tema solo apparentemente marginale nella teoria corderiana della prova, in Arch. Pen., 30 dicembre 2024. Prima facie, alla distinzione tra prove dirette e indirette  Cordero sembra solo accennare. Cfr. F. Cordero, Guida alla procedura penale, Torino, 1986, 321. L’A. (30 dicembre 2024) cita, ma acriticamente e cioè sine glossa, G. Ubertis, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Torino, 1995, 12: «l’affermazione probatoria costituente l’oggetto di prova risulta vera solo in funzione di un confronto effettuato non con il “fatto” cui si riferisce (e che deve rientrare nelle classi di cui all’art. 187 c.p.p.), ma con un altro enunciato (ad esempio, quello ottenuto in seguito alla deposizione di un teste ritenuto affidabile o quello desunto dall’esame di un documento), verificandosi quindi che le due asserzioni coincidono». In realtà Ubertis usa solo un  artificio verbale (o la figura retorica della metonimia, confondendo il contenente per il contenuto), come uno vetro opaco l’enunciato, che è solo un vettore: il vaglio, autentico, è riferibile sempre ad un fatto, con le coordinate di tempo, di luogo e di persone (non necessariamente tutte contenute nei confini o limiti dell’enunciato). Quindi il fatto storico conserva la sua autonomia. La criticata impostazione non può essere mantenuta e deve ritenersi decisamente priva di pregio scientifico e  superata. In giurisprudenza, eloquentemente, v. M. Crisafi, Abuso dei mezzi di correzione per il padre che dà un violento schiaffo alla figlia, in Norme & Trib., 2 gennaio 2025: scatta la condanna per il padre che fa un occhio nero alla figlia con uno schiaffo violento, per Cass., sez.V, sent. 19 dicembre 2024, n. 46974, che, espressamente, cita una precedente decisione delle Sezioni Unite (cfr. SS.UU. n. 13681/2016): occorre aver riguardo esclusivamente «al fatto storico, alla situazione reale e irripetibile costituita da tutti gli elementi di fatto concretamente realizzati dall’agente, perché non è in questione la conformità al tipo, bensì l’entità del suo complessivo disvalore e questo spiega il riferimento alla connotazione storica della condotta nella sua componente oggettiva e soggettiva».

Per uno spunto, v. Cass., sez. II, sent. 2 gennaio 2025, n.45, in Norme & Trib., 2 gennaio 2024, su un possibile divario: «Appare indubbio che ci si trova in presenza di un provvedimento che pur avendo effetti nella gestione degli affari giudiziari presenta una caratteristica di atto amministrativo avente funzioni organizzative». V. Processo penale telematico e deposito atti: il D.M. 27.12.2024, n. 206 e le novità in vigore dal 1° gennaio 2025, in Sist. pen., 2 gennaio 2025; Novità Processo Penale Telematico, in Penale. Dir. e Proc., 2 gennaio 2025.

[2] Intervista di Paolo Ferrua, a Marcello Daniele, Daniele Negri e Sergio Lorusso, in Legislaz. pen., 10 aprile 2021. Il titolo è, curiosamente, di carattere liturgico, riferibile ad un  tempo di avvento. «L’avvenire del processo penale. Tre voci a confronto».

[3] Noto come “letteratura giovannea” documenta  una citazione veterotestamentaria.

[4] Ferrua cita il contraddittorio ma omette di citare l’anticontraddittorio, dettato, chiaramente,  all’interno dell’art.111 Cost. Ancor più sbilanciata (se non incomprensibile o priva di senso compiuto e destrutturata) è la domanda se quella norma, espressione di una operazione di revisione costituzionale, richieda una revisione. La domanda sarebbe se l’avvenuta revisione meriti, a sua volta (si licet), una revisione, forse in via interpretativa. In materia, da ultimo v. R. Bartoli, I vincoli del giudice alla legalità e i princìpi a governo delle dinamiche interpretative, in Riv. it. dir. proc. pen., 3/2024, 923 s. e, riassuntivamente, in Sist pen., 31 dicembre 2024; R. Orlandi, Brevi note su una recente proposta di revisione costituzionale dell’ordine giudiziario, ivi, 1149 s., ivi; G. Cocco, L’interpretazione giudiziale deve guardare oltre la soluzione del caso concreto, ivi, 25 gennaio 2024; M. Caterini-D.Zingales, L’interpretazione favorevole all’incolpato: spunti storici e comparati per la codificazione di una clausola generale, in Arch. pen., 17 giugno 2023.

[5] F. Cordero, 2. Apologetica, in Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Roma-Bari,1986, 483.

[6] V., retro, nota 4.

[7] D. Negri, in Legislaz. pen., 10 aprile 2021, pag.11 s. Di solito si abusa delle costruzioni altisonante quando si vuole acquistare notorietà. Sulla «magia delle parole altisonanti e la potenza del gergo», v. Popper, Contro Hegel (da La società aperta e i suoi nemici), Introd. di M. Baldini, Roma, 1997, 7.

[8] K. R. Popper, Che cos’è al dialettica. In Id., Congetture e confutazioni, Lo sviluppo della conoscenza scientifica, trad. it. G. Pancaldi, II, Bologna, 1972, 560. Altresì, A. Schopenhauer, I due problemi fondamentali dell’etica, trad. it. G. Faggin, Boringhieri, Torino, 1961, 45.

Sulle scelte epistemologiche qualificanti dei conditores del processo penale, v. G. Giostra, Prima lezione sulla giustizia penale, Bari-Roma, gennaio 2025.

[9] Popper, Che cos’è al dialettica, cit., 568.

In iure, oggi e sempre in un campo esulante dalla procedura penale, sulla «disciplina del termine di conclusione del procedimento amministrativo tutta organizzata sulla dialettica tra  la  potestà delle pubbliche amministrazioni di determinare, in via generale e “per ciascun tipo di procedimento”, il termine “entro cui esso deve concludersi” (secondo comma del testo originario della previsione) ed un termine “suppletivo, generale e residuale” di trenta giorni» (L. Viola,  Il principio di tempestività dell’azione amministrativa nei procedimenti in materia di immigrazione, in federalismi.it. n.21/2025,183).

[10] Sulle esigenze difensive, v. Cass., sez. VI, 30 gennaio 2024 (ud. 19 dicembre 2023), n. 4021, Presidente De Amicis, Relatore Di Geronimo, in Giur. pen., 2 febbraio  2024. In dottrina, recentemente, v. V. de Gioia,  Indagini difensive: la mancata osservanza delle modalità di formazione comporta l’inutilizzabilità e la responsabilità disciplinare del difensore, in N Jus, 4 settembre 2024; C. Morselli, Gli spazi del difensore durante le indagini: le investigazioni difensive – Parte Prima – Statica, in Arch. n. proc. pen., n.3/2024, 253 s.

[11] In merito al «controllo di garanzia affidato giudice ordinario», v. Cass. civ., sez. I, ord. interlocutoria, 2 gennaio 2025, n.22148, in Norme & Trib,, 2 gennaio 2025.

[12] L’ante rem.

[13] Ut supra nella nota d’esordio: si parva licet componere magnis, ovviamente nel riferimento al grande e impareggiabile Maestro.

[14] P. Ferrua, La difesa nel processo penale: profilo di una funzione, in Studi sul processo penale, Torino, 1990, 15; in precedenza Id., la Difesa nel Processo Penale, Torino, 1988, 1 s. (Capitolo Primo. Profili generali. Premessa). Adesivamente, C. Scaccianoce, Il diritto di difesa tra effettività e necessità: le garanzie prevalgono nella lettura delle Sezioni Unite, in Proc. pen. giust., 2015.

[15] Nei rapporti fra le parti, v. Cass., sez. VI, 17 ottobre 2024, n. 44793, in Giur. pen., 18 dicembre 2024, nel commento di L. Filippi, Riesumato il principio di non dispersione dei mezzi di prova?

[16] D. Siracusano, Vecchi schemi e nuovi modelli per l’attuazione di un processo di parti, in Studi in onore di Giuliano Vassalli, Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale 195-1990, II, Politica criminale e criminologia. Procedura penale, Milano, 1991,171.

[17] C. Morselli, L’autosufficienza della difesa penale che non svolge una “ funzione  ” e può prescindere dal contraddittorio. Superamento di una teoria, in Riv. pen., n.11/2023, 1157, rinviandosi.

[18] Notoriamente, K. R. Popper, Articolo scientifico, in La mia filosofia. Dizionario filosofico, Roma, 1997, 27, sulla necessità che l’articolo scientifico impegni un «problema».