L’EUROPA FISSA IL MODELLO DELL’”EQUO PROCESSO“ ALL’ART. 6 DELLA CONVENZIONE, MA LA CODIFICAZIONE PENALE ITALIANA VARA E RIFORMA UN RITO SBILANCIATO PER LA PARTE CIVILE NEL SETTORE DELLA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUTTORIA IN APPELLO
Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli
Sommario: 1. Il volto dell’appello – 2. La rinnovazione “fuori sacco“, l’art. 6 §3 lett. d) CEDU - 3. Riforma Orlando – 4.Riforma de iure condendo - 5. Deficit di tutela della parte civile in un quadro normativo che incentiva l’appello per l’imputato – 6. L’assoluzione erronea ed ingiustificata. L’Europa fissa il modello dell’equo processo all’art. 6 della Convenzione
Abstract
Con l’appello penale persegue un effetto restitutorio. La rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale la ritroviamo sub lege (n. 103/2017, c. d. Riforma Orlando) e nel discorso giurisprudenziale, specialmente delle Sezioni Unite della Cassazione. L’impianto normativo dell’art. 603 c. p. p. risulterebbe sbilanciato poiché non prende in considerazione i diritti e le prerogative della vittima del reato costituita parte civile - che pure in questi anni ha registrato una progressiva rivalutazione - e non le applica lo stesso trattamento, riservato esclusivamente all’imputato. Emerge l’esigenza di emendare l’art. 503 cit. facendovi confluire un nuovo comma, il seguente:3 ter Nel caso di appello dell’imputato contro una sentenza di condanna, qualora non si sia sottoposto o abbia rifiutato l’esame in primo grado ai sensi degli art.208 e 503, risulti la costituzione e l’immanenza della parte civile e il pubblico ministero richieda in udienza la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, il giudice la dispone, anche d’ufficio.
Si registra un deficit di tutela della vittima del reato che veste il ruolo di parte civile, nettamente svantaggiata in appello quando impugnante è il solo imputato: lo si può assolvere sine glossa. Questi sa che il giudice d’appello (che rischia di diventare l’homo faber) lo può assolvere tabula rasa: può prescindere dal compendio istruttorio contra reum di primo grado e può procedere per saltum, cioè senza il riascolto delle testimonianze nel contraddittorio delle parti. Un sistema non può essere svalutativo dell’incidenza probatoria, si obietta, sostituito dalla rilevanza della c.d. rilettura degli atti. Per l’imputato-condannato l’appello diventa una fortunata chance, senza muovere un dito (o aprire bocca solo per dire “sono innocente“, dato che in primo grado ha ricusato l’esame), né lui né il giudice. I diritti della vittima non entrano nel calcolo. Prevale l’assoluto libero convincimento del giudice, la sua opinione sul delitto (sic cogito, sic volo), prescindendo dal supporto probatorio. L’interrogativo finale è se siffatto processo, celebrato in secondo grado e in tema di rinnovazione istruttoria, sia equo secondo gli standard dell’Europa, sia giusto (art. 111 Cost.) se, poi, corrisponda all’idealtypus o cada sotto la scure dell’art. 3 Cost.
Riteniamo che il principio di immediatezza del processo penale debba essere rispettato, quale metodo dell’accertamento penale (nel cui telaio il giudice gestisce la materia devoluta o conosciuta), e che del c.d. accertamento del fatto non si possa prescindere mai nel giudizio di merito, attraverso le tavole delle prove.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo richiede alla codificazione italiana un “processo equo“, ai sensi dell’art. 6, Diritto a un equo processo . 1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente.
With the criminal appeal it pursues a restitution effect. The renewal of the preliminary investigation can be found sub lege (n. 103/2017, c. D. Orlando Reform) and in the jurisprudential discourse, especially of the United Sections of the Cassation. The regulatory framework of art. 603 c. p. p. would be unbalanced because it does not take into account the rights and prerogatives of the victim of the crime constituted as a civil party - who has also been gradually revalued in recent years - and does not apply the same treatment, reserved exclusively to the accused. There is a need to amend art. 503 cit. by bringing together a new paragraph, the following: 3 ter In the case of an appeal by the accused against a conviction, if he has not submitted or has refused the examination at first instance pursuant to articles 208 and 503, the constitution is and the immanence of the civil party and the public prosecutor requests the renewal of the trial instruction at the hearing, the judge orders it, even ex officio.
There is a deficit in the protection of the victim of the crime who plays the role of civil party, clearly disadvantaged on appeal when the only defendant is the contestant: he can be acquitted sine glossa. He knows that the appellate judge (who risks becoming homo faber) can absolve him tabula rasa: he can disregard the preliminary investigation compendium contra reum of first degree and can proceed per saltum, that is, without hearing the testimonies in the cross-examination of the parties. . A system cannot be a devaluation of the probative impact, it is objected, replaced by the relevance of the so-called rereading of the acts. For the accused-convicted, the appeal becomes a lucky chance, without lifting a finger (or opening his mouth just to say "I am innocent", since in the first instance he refused the examination), neither he nor the judge. The rights of the victim do not enter the calculation. The absolute free conviction of the judge prevails, his opinion on the crime (sic cogito, sic volo), regardless of the probative support. The final question is whether such a process, held in the second instance and on the subject of renewal of the preliminary investigation, is fair according to European standards, is fair (Article 111 of the Constitution) whether, then, it corresponds to the idealtypus or falls under the ax of art. 3 of the Constitution
We believe that the principle of immediacy of the criminal trial must be respected, as a method of criminal investigation (in which frame the judge manages the devolved or known matter), and that of the so-called ascertainment of the fact can never be ignored in the judgment of merit, through the tables of evidence.
The European Convention on Human Rights requires the Italian codification to have a "fair trial", pursuant to art. 6, Right to a fair trial. 1. Everyone has the right to have his case heard fairly.
1. Il volto dell’appello
L’impugnazione penale mira a rendere reversibile una decisione dissentita ed avversata ritenuta erronea[1] (chiedendo l’interessato di essere restituito nei suoi diritti e nelle sue prerogative, analogamente allo strumento restitutorio in forma specifica[2]), e l’appello ha lo scopo di rimuovere del giudice di primo grado una sentenza «viziata, per motivi di fatto o di diritto…mediante il quale le parti…chiedono…una nuova decisione del giudice di secondo grado, detto appunto giudice d’appello»[3]. L’appello è un mezzo di impugnazione c.d. ordinario e tipicamente devolutivo[4]. Appartiene all’area dei controlli[5].
2. La rinnovazione “fuori sacco“, l’art. 6 §3 lett. d) CEDU
Nel 2018 le Sezioni Unite hanno assorbito e sanato un contrasto nel settore nevralgico della rinnovazione, in sede d’appello, dell’istruttoria dibattimentale. Ma non è stata una decisione sine linea[6].
Situazione ante causam, cioè anteriormente alla cristallizzazione del contrasto giurisprudenziale: sino all’ingresso della legge n. 103/2017 (c. d. Riforma Orlando): l’art. 603 c. p. p. manteneva un triplice caso di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, una fissa ed obbligatoria e due mobili, sul perno della discrezionalità del giudice. Integrava il primo caso l’intervento o la scoperta di nuove prove successivamente al dibattimento di primo grado, mentre ricorrevano le altre due ipotesi quando le parti avessero inserito nell’atto d’appello (c.d. impulso di parte, espressione del c.d. principio della domanda) l’innesto della rinnovazione ed il giudice avesse ritenuto di non poter decidere rebus sic stantibus (allo stato degli atti), oppure qualora la rinnovazione fosse del tutto necessaria.
Ma alla giurisprudenza piace l’expolitio subentrando in coppia, sul presupposto implicito che al mosaico normativo mancasse una tessera. Si considerino gli addendi: prima la rielaborazione europea[7] e poi quella italiana[8] azionando la leva dell’art. 6 §3 lett. d) CEDU, sul diritto dell’accusato di «esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico»[9]. Così per mano dei giudici, attingendo appunto “fuori sacco“, si è registrata l’addizione di un quarto caso di rinnovazione, il quale non ha il carattere di una variabile: ricorre necessariamente con l’appello del pubblico ministero che impugna una sentenza assolutoria, giustificato dal vaglio di prove dichiarative accreditate come decisive.
Ricorrendo siffatta ipotesi, al Giudice di appello non è riconosciuto il potere di riformare la sentenza impugnata affermando la penale responsabilità dell’imputato, se non dopo aver proceduto, anche ex officio[10], in base all’art. 603 co. 3 c. p. p., alla rinnovazione dell’esame dei soggetti che in primo grado avevano rilasciato dichiarazioni sui fatti del processo ritenuti decisivi ai fini della sentenza di assoluzione (art. 603 co. 3 bis c. p. p., infra)[11].
Viene edificato il postulato della necessità di un contatto diretto con la prova - coinvolgendo i corollari vitali dell’oralità e (specialmente) dell’immediatezza - da parte del Giudice che debba decidere se riformare una sentenza di proscioglimento nella direzione opposta. L’indicata necessità si converte nel dovere di rinnovazione della prova dichiarativa[12].
3. Riforma Orlando
Tale quadro è stato mutuato dalla legge di Riforma Orlando, con l’introduzione del nuovo comma 3 bis all’art. 603 c. p. p., che stabilisce: «nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale»[13].
Si richiede quindi in concorso di due condizioni ai fini della rinnovazione obbligatoria: una sentenza di proscioglimento in primo grado e l’antonimo dell’impugnazione del Pubblico Ministero per motivi relativi alla valutazione della prova dichiarativa decisiva.
E per l’ipotesi che sia mancata proprio l’istruttoria in prima istanza - nel caso di giudizio abbreviato[14] non condizionato, ove per definizione difetta l’istruttoria dibattimentale, ciò che aveva fatto sorgere il dubbio se fosse comunque necessario e obbligatorio disporne la rinnovazione in appello - è, nuovamente, intervenuta la Cassazione[15], chiarendo che l’obbligo di rinnovazione in appello sussiste pure nel caso in cui la sentenza di assoluzione giunga in epilogo all’indicato rito[16].
4. Riforma de iure condendo
Ex facto oritur ius: in una Corte d’appello d’Italia, con una sola udienza-lampo del 2021, si è cancellata la sentenza di condanna di primo grado - di condanna anche al risarcimento dei danni per la costituita parte civile - semplicemente con un tratto di penna, quando il P.M. aveva concluso per la conferma della precedente decisione di merito a cui si era associata la parte civile in appello. In altri termini, dopo uno scrutinio dibattimentale assai ampio ed articolato, intessuto dell’audizione di molti testimoni sia a carico che a discarico (che, però, erano divenuti contrari, cc. dd. testi ostili), del Tribunale territoriale, la Corte di appello, obliterando la richiesta di declaratoria di inammissibilità dell’appello interposto[17] (la cui pronuncia doveva essere poziore, preliminare al merito), senza riascolto almeno di alcuni dei testimoni escussi (complessivamente contra reum) e senza la necessità che l’imputato si dichiarasse innocente per tentare di valicare il limite del rifiuto di sottoporsi ad esame in primo grado, lo ha assolto. I diritti, ma anche le prerogative, della parte civile sono rimasti inappagati, del tutto. Appagata invece la Corte della mera “rilettura“ degli atti[18].
Riteniamo che l’impianto normativo dell’art. 603 c.p.p. possa risultare sbilanciato poiché non prende in considerazioni i diritti e le prerogative della vittima del reato[19] - che pure in questi anni ha registrato una progressiva rivalutazione - e non le applica lo stesso trattamento, riservato esclusivamente all’imputato.
I diritti della parte civile non sono tutelati[20], in appello, in un procedimento condotto senza il rispetto delle garanzie generale del processo penale. Il riferimento speciale è al c.d. principio di immediatezza che esige il contatto diretto del mezzo di prova testimoniale con il giudice del giudizio e della decisione finale. Anche i principi di oralità e contraddittorio subiscono un sacrificio del tutto ingiustificato.
Non si vuole spinare la strada alle facili assoluzioni in appello: alle stesse si deve pervenire senza disperdere il sapere e le attività di primo grado e risottoponendo a controllo le prove acquisite, quando in secondo grado si intende ribaltare la sentenza emessa prima[21] e purché non si intervenga sine glossa.
Così non si riesce a gestire (e diventa incontrollabile) un tasso di arbitrarietà che si può certamente nascondere dietro siffatto ribaltamento decisorio, quando avviene semplicemente attraverso la c.d. rilettura degli atti (“in seconda lettura“ e senza l’esperienza diretta della vicenda acquisitiva a parte del giudice della decisione).
L’ipotesi di lavoro è che l’art. 603 cit. sia affetto dal vizio della c. d. anomia, occultando una previsione che invece potrebbe essere portata alla luce, di prevedere, appunto, un dovere, modulabile, della riapertura dell’istruttoria dibattimentale quando in appello si intenda sostituire la precedente sentenza di condanna (preceduta da una istruttoria probatoria) con una “semplice“ assoluzione a prescindere dalla vitalità di una esperienza probatoria (riottendendosi la par condicio e sanando la simmetria dei poteri).
In alternativa l’art. 503 cit. è passibile di (si espone ad) un giudizio di incostituzionalità, ex art. 3 Cost.
Così, si sarebbe fatta una “scoperta“[22]: l’art. 603 c.p.p. presenta una grossa ed ingiustificata lacuna nel pianeta giustizia e visibile anche ad occhio nudo, riparabile con una riforma di legge.
Ciò suscita l’esigenza di emendare l’art. 503 cit. facendovi confluire un nuovo comma, il seguente:
3 ter Nel caso di appello dell’imputato contro una sentenza di condanna, qualora non si sia sottoposto o abbia rifiutato l’esame in primo grado ai sensi degli art.208 e 503, risulti la costituzione e l’immanenza della parte civile e il pubblico ministero richieda in udienza la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, il giudice la dispone, anche d’ufficio.
5. Deficit di tutela della parte civile in un quadro normativo che incentiva l’appello per l’imputato
Si registra un deficit di tutela per la parte civile, nettamente svantaggiata in appello quando impugnante è il solo imputato. Questi sa che il giudice lo può assolvere tabula rasa e in un doppio binario: a) può prescindere al compendio istruttorio contra reum acquisito in primo grado; b) il secondo giudice territoriale può procedere per saltum, cioè senza il riascolto delle testimonianze nel contraddittorio delle parti.
Questo sistema si espone ad un giudizio di irrazionalità perché svalutativo dell’incidenza probatoria: il giudice così, usando una formula secca e ad effetto, può assolvere “senza prove“, senza istruttoria e nonostante l’istruttoria pregressa risulti contra reum. Così l’ordinamento incentiva sostanzialmente l’appello dell’imputato e che si svolgerà con un andamento altrettanto sostanzialmente de plano. Per l’imputato l’appello diventa una chance, senza muovere un dito, né lui né il giudice.
Sa che tutta l’istruttoria compiuta può essere messa fra parentesi e il sapere corrispondente disperso per mano del giudice d’appello, non valendo oltre il principio di immediatezza l’altro che possiamo chiamare “istruttorio“, della necessità che il giudice basi la sua sentenza su prove. Quando in appello l’imputato viene assolto senza che il giudice abbia risentito i testimoni prevale, in tale procedura, il libero convincimento del giudice, la sua opinione sul delitto (che trasfonderà in una motivazione prevedibilmente apparente), prescindendo dal supporto probatorio (sic cogito, sic volo).
La Corte europea nella sua (richiamata) sentenza del 2011 ha stabilito un “principio istruttorio“ in appello che, riteniamo, valga per quanto afferma e per quanto nega, implicitamente.
Afferma - appellante il P.M. contro l’imputato assolto - che il giudice di secondo grado, ribaltando la sentenza liberatoria, ne dichiari la penale responsabilità “condizionatamente“ (e la modalità è l’assunzione “immediata“, al suo cospetto cioè, e in contraddittorio, delle prove dichiarative, quelle testimoniali), nega, nel solco del medesimo ed inalterato principio o vincolo istruttorio e quindi mantenendolo, che valga un diverso trattamento contrario, mutando le condizioni. Nega cioè, contro un trattamento esclusivo o riservato (il “riservatario“ sarebbe l’imputato), specie e massimamente allorché si registri l’intervento della parte civile costituita (o “immanenza“ in appello) e a garanzia dei suoi diritti (dato che il presupposto dell’accoglimento risarcitorio è la condanna dell’imputato), che quando il condannato appelli lo stesso possa “agguantare“ o, meglio, “lucrare“ l’assoluzione gratis et amore dei, senza che il giudice si avvalga di una base istruttoria dichiarativa. Nel caso avversato potrebbe dirsi che il giudice di appello assolva “senza prove“[23] (che giustifichino l’assoluzione, le prove cc.dd. a discarico), dato che le prove acquisite (in primo grado) sono contro l’imputato e con quelle è stato condannato.
In tal senso - in siffatta accezione - non pare possibile sostenere che l’innocenza possa risultare negativamente (FERRUA), bensì, in secondo grado e dopo una sentenza di condanna, che la stessa debba risultare positivamente.
6. L’assoluzione erronea ed ingiustificata. L’Europa fissa il modello dell’equo processo all’art. 6 della Convenzione
Si è detto che ritenere «che si è di fronte ad un processo iniquo quando si assiste ad una assoluzione in secondo grado, con ribaltamento della precedente condanna sulla base di una rivalutazione meramente cartolare delle prove assunte in primo grado è erroneo… giacché - nella prospettazione della Convenzione in parola - la connotazione di iniquità o ingiustizia non investe mai la decisione (o meglio il relativo contenuto) ma le modalità, lesive dei diritti di difesa del singolo accusato, con cui alla stessa si è pervenuti»[24].
Non dovrebbe essere erroneo emettere, in secondo grado, una decisione di merito (di condanna o assoluzione), rispettando il vincolo istruttorio (e con esso il principio di immediatezza) e dovrebbe essere iniquo avvantaggiare solo una delle due parti del processo (l’imputato a detrimento e discapito della parte civile, vulnerando totalmente i suoi diritti quale vittima del reato). Eppure la Convenzione europea dei diritti dell’uomo richiede alla codificazione italiana un “processo equo“, ai sensi dell’art. 6, Diritto a un equo processo . 1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente.
Suole pure dirsi che mentre per la condanna è necessario che la responsabilità risulti oltre ogni ragionevole dubbio, quest’ultimo basta per l’assoluzione, e ciò ai fini della rilevanza o meno del dovere istruttorio in secondo grado.
Il richiamo pecca di astrattismo: quando il giudice ritiene necessario o vi è obbligato ex lege riaprire l’istruttoria, prima di procedere al riascolto della prova dichiarativa, non sa cosa diranno i testimoni, gli è ignoto come deporranno, e con quale risultato cognitivo ed incidenza sulla regiudicanda, nell’incrocio del contraddittorio. È happening [25].
Vuole dirsi che la decisione sul ripristino istruttorio[26] attesta un metodo decisorio e non il merito, che interverrà successivamente, quando il giudice sentenzierà. Il giudice non può anticipare il suo indirizzo deliberativo, in nessun modo. Però deve tener conto delle richieste delle parti.
In questo quadro - se corretto - non gioca un ruolo significativo la condanna o l’assoluzione: si attesta un modus procedendi, quello che riafferma, anche in secondo grado (che è, ugualmente al primo, un giudizio di merito, nei binari del doppio grado del giudizio di merito accolto in Italia), l’aureo principio di immediatezza[27].
Eo magis, la presente ricostruzione potrebbe essere accettata contando una variabile: la costituzione di parte civile nel processo penale e la sua immanenza in seno al secondo grado. Tranne che si voglia ritenere che retrocedano nella sfera del secondo livello di giustizia penale per dar spazio alla corsia unica dell’imputato, il senso della presenza della parte civile[28] è che i suoi diritti valgano e possano essere affermati o riaffermati. L’assoluzione gratuita in secondo grado[29] ove non si disputi di prove dichiarative (acquisite in primo grado), equivale ad innalzare il vessillo del primato assoluto delle prerogative dell’imputato e quello del libero convincimento del giudice (svincolato dalle prove). Un siffatto giudizio di secondo grado, che pure prevede la salvaguardia e tutela della vittima costituita parte civile (si è scritto, in dottrina, che non c’è reato senza vittima[30]), corrisponde all’idealtypus o cade sotto la scure dell’art. 3 Cost., se lo stesso reato, che è l’essenza del processo, possa non essere accertato, nel merito e nel giudizio di merito? Il c.d. accertamento del fatto, può essere messo fra parentesi in secondo grado?[31].
L’interrogativo finale è se siffatto processo, celebrato in secondo grado e in tema di rinnovazione istruttoria, sia equo secondo gli standard dell’Europa.
Autore: Avv. Carlo Morselli, Docente “Roma Tre“ Università degli Studi – Giurisprudenza Dipartimento di Eccellenza – Esp. (Dir. pen. e proc. pen.) Master II liv., Docente Università degli Studi LUMSA di Roma – Taranto – Palermo. Dipartimento di Giurisprudenza.
[1] Così, in dottrina, M. Bargis, Impugnazioni, in G. Conso-V.Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, 2018, 855-856, definendole «quei rimedi giuridici a disposizione delle parti volti a eliminare gli svantaggi derivanti da una decisione del giudice penale, sul presupposto della sua erroneità».
[2] Cfr. sul «diritto tutelato in forma specifica» P. Trimarchi, istituzioni di diritto privato, Milano, 2000, 112; L. Nivarra-V. Ricciuto-C. Scognamiglio, Istituzioni di diritto privato, Torino, 2013, 385: «L’esecuzione in forma specifica è servente rispetto a crediti che abbiano ad oggetto la consegna di una cosa mobile, il rilascio di una cosa immobile (art. 2930), un fare (art. 2931), un non fare (art. 2933) e, infine, la conclusione di un contratto (art. 2932)». In giurisprudenza, v. Cass. civ., sez. VI 5 marzo 2021, n. 6191; Cass. civ., sez. II, ord. 29 settembre 2020, n. 20533, sulla «domanda giudiziale di adempimento in forma specifica ex articolo 2932 »; Cass. civ., sez. III, sent. 22 maggio 2015, n. 10546.
[3] G. Conso-M. Bargis, Glossario della nuova procedura penale, Milano, 1992, 6.
[4] Bargis, Impugnazioni, cit., 901, precisa: «ordinario… parzialmente devolutivo». Osserva F. Cordero, Procedura penale, Milano, 2012: «Nasce come puro gravame: presuppone decisioni valide ma forse ingiuste; e ne provoca una seconda».
[5] P. Tonini, Manuale breve. Diritto processuale penale, Milano, 2016, 735, evidenziando che con l’appello «le parti chiedono al giudice di secondo grado di controllare una decisione di primo grado che ritengono viziata».
[6] Cass. Pen., sez. un., sent. (ud. 21 dicembre 2017) 3 aprile 2018, n. 14800, Pres. Canzio, Rel. De Amicis, Ric. Troise, commentata da L. Roccatagliata, La rinnovazione in appello dell’istruttoria dibattimentale. Le Sezioni Unite compongono un terzo contrasto e aprono qualche spiraglio verso la certezza del diritto processuale, in Giurisprudenza Penale Web, 2018, 5. Si è così stabilito che il principio di immediatezza, privo di garanzia costituzionale autonoma, costituisce fondamentale ma non indispensabile carattere del contraddittorio, modulabile dal legislatore sulla base dell'incidenza dell'oltre ogni ragionevole dubbio sulla decisione da assumere, sicché esso diviene recessivo là dove - come nel caso di riforma in senso assolutorio di una sentenza di condanna - detto canone non venga in questione (in motivazione, si è precisato che il principio di immediatezza non può essere usato per modificare la natura del giudizio di appello, sostanzialmente cartolare, e renderlo un “novum iudicium“). Il giudice d'appello che riformi in senso assolutorio la sentenza di condanna di primo grado non ha l'obbligo di rinnovare l'istruzione dibattimentale mediante l'esame dei soggetti che hanno reso dichiarazioni ritenute decisive, ma deve offrire una motivazione puntuale e adeguata, che fornisca una razionale giustificazione della difforme conclusione adottata, anche riassumendo, se necessario, la prova dichiarativa decisiva (Cass. pen., sez. un., sent. n. 14800 del 3 aprile 2018). Ma la decisione è molto più articolata, mediata dall’inserimento esplorativo di un mezzo istruttorio: «1.2. La Corte di assise di appello, senza procedere ad una nuova assunzione delle prove dichiarative raccolte nel primo giudizio, ha assolto l'imputato dopo aver disposto una perizia tecnica il cui esito ha escluso la possibilità di giungere alla identificazione della persona ripresa in un filmato utilizzato per i riconoscimenti precedentemente operati da due agenti di polizia giudiziaria e da un collaboratore di giustizia».
Cass., sez. IV, 6 dicembre 2012, Bifulco, in Mass. Uff., n. 254950, secondo cui « il giudice d'appello per procedere alla reformatio in
peius della sentenza assolutoria di primo grado non è tenuto a procedere alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale quando non deve compiere una rivisitazione in senso peggiorativo delle prove già acquisite, ma si limita a fornire una lettura corretta e logica degli elementi probatori palesemente travisati dal primo giudice ».
Cass., sez. V, 22 luglio 2020 (dep. 11 settembre 2020), n. 25949, commentata da L. Varrecchione, L’inapplicabilità dell’obbligo di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello ex art. 603, c. 3-bis c.p.p. nel caso di c.d. doppia conforme di assoluzione, in Pen. Dir. Proc., 20 maggio 2021.
In tema, v. Cass., sez. V, n. 5716, 08 luglio 2019, Righetto, Rv. 278322; Cass., sez. V, n. 8431, 21 gennaio 2020, Ferrero, non massimata; Cass., sez. V, n. 15, 21 novembre 2019, Rv. 278389; Cass., sez. V, sent. n. 19730 del 16 aprile 2019, dep. 08 maggio 2019, Rv. 275997; Cass., sez. un., sent. n. 14426, 28 gennaio 2019, dep. 02 aprile 2019, Pavan, Rv. 275112.
In dottrina, v. V. Aiuti, Appello della condanna e rinnovazione istruttoria, in Dir. Pen. Cont. , 5/2018, 46; A. Capone, Appello dell’imputato contro la condanna. Le Sezioni Unite negano l’obbligo di rinnovazione istruttoria, in Riv. it. Dir. Proc. Pen., fasc. 1, 2019, 288; M. Ceresa-Gastaldo, La riforma dell’appello, tra malinteso garantismo e spinte deflative, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2017, n. 3, 166; A. Gaito-E. N. La Rocca, Il diritto al controllo nel merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, in Arch. pen., – Riv. quadr., 2017, n. 3, 848; A. Macchia, Le novità dell’appello: rinnovazione dell’appello, concordato sui motivi, in www.penalecontemporaneo.it, 9 novembre 2017, 13; P. Bronzo, La nuova ipotesi di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello, in Aa.Vv., Le recenti riforme in materia penale, a cura di Baccari-Bonzano-La Regina-Mancuso, Padova, 2017, 416-417; A. Cisterna, L’atto di appello deve uniformarsi alla “nuova” sentenza, in Guida dir., 2017, n. 32, 63; A. Pasta, Il disagio dell’interprete innanzi alle norme Cedu. La rinnovazione dell’istruttoria come condizione della riforma in appello di una sentenza di assoluzione, in Arch. pen., 5 aprile 2017, 37; S. Tesoriero, Luci e ombre della rinnovazione dell’istruttoria in appello per il presunto innocente, in Giust. pen., 2017, n. 2, III, p. 96; G. Caneschi, Rinnovazione istruttoria anche in caso di reformatio in peius parziale: l’inarrestabile metamorfosi del giudizio di appello, in Arch. pen., 2017, 3, 6.
[7] Ex multis, Corte EDU, sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan c. Moldavia e Lorefice c. Italia., in Arch. pen., 2012, 349, con nota di A. Gaito. La Corte ha affermato che quando impugnante è il p.m. contro una sentenza assolutoria, il giudice d’appello non può riformare la sentenza e pronunciare condanna senza aver assunto nuovamente in contraddittorio le prove dichiarative “disponibili“ a carico dell’imputato. «E il principio è stato accolto parzialmente dalla sentenza della Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 27620, Dasgupta, che ha limitato l’obbligo della rinnovazione al solo caso di diversa valutazione della prova dichiarativa ritenuta “decisiva“ dal primo giudice» (P. Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Torino, 2017, 536).
[8] Cass., sez. un., n. 27620/2016, Dasgupta.
[9] A. Gaito, Le impugnazioni in generale , in Aa. Vv., Procedura penale, Torino, 2015, 769 s. esamina « la ratio delle convenzioni ». In tema di rinnovazione del dibattimento, l'obbligo per il giudice di appello, sancito dall'art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, di escutere nuovamente i dichiaranti qualora valuti diversamente la loro attendibilità rispetto a quanto ritenuto in primo grado, trova applicazione non soltanto nei casi di ribaltamento della precedente sentenza di assoluzione, ma anche nel caso di riqualificazione giuridica dell'ipotesi delittuosa ritenuta dal giudice di primo grado, in relazione alla quale la sentenza riformata aveva comunque espresso un giudizio di colpevolezza dell'imputato (Cass. pen., sez. I, sent. n. 53601 del 27 novembre 2017). Secondo C. Santoriello, Giudice d'appello (poteri) - Chi condanna esprime certezze, chi assolve può limitarsi a dubitare, in Arch. pen., 2014, f. 3, 4 «l’art. 6 della Convenzione europea ha riguardo alla sola posizione dell’accusato, i cui diritti di difesa intende tutelare. Richiamare questa disposizione per sostenere che si è di fronte ad un processo iniquo quando si assiste ad una assoluzione in secondo grado, con ribaltamento della precedente condanna sulla base di una rivalutazione meramente cartolare delle prove assunte in primo grado è erroneo: sulla scorta dell’art. 6 Convenzione dei diritti dell’uomo, nessun processo è iniquo quando si conclude con l’assoluzione dell’imputato; si potrà parlare di verdetto sbagliato, scorretto, infondato, ma non iniquo, giacché – nella prospettazione della Convenzione in parola – la connotazione di iniquità o ingiustizia non investe mai la decisione (o meglio il relativo contenuto) ma le modalità, lesive dei diritti di difesa del singolo accusato, con cui alla stessa si è pervenuti».
[10] In tema di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, la parte che solleciti l'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex art. 603, comma 3, cod. proc. pen. in relazione a prove già conosciute o, comunque, già esistenti all'epoca della decisione di primo grado, ha l'onere di evidenziare analiticamente le ragioni dell'assoluta necessità del mezzo di prova da assumere in relazione al compendio istruttorio già formatosi nel caso concreto (Cass. pen., sez. III, sent. n. 5441 del 6 febbraio 2018).
[11] In tema, v. M. Daniele, Principi costituzionali italiani e ingerenze europee in tema di prova dichiarativa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011; C. Scaccianoce, Riforma in peius della sentenza di assoluzione senza rinnovare la prova orale: una decisione che fa discutere, in Arch pen., 2013, 3.
In tema., v. Cass., sez. un., 28 aprile 2016, n. 27620, Dasgupta, in Dir. pen. cont., 5 ottobre 2016, con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia e patologia secondo le Sezioni Unite; A. Fallone, Appello dell’assoluzione, motivazione rafforzata, principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio, rinnovazione dibattimentale: la giurisprudenza italiana e della Corte di Strasburgo, in Cass. pen., 2015, 820 ss.; N. Mani, Resistenze giurisprudenziali al capolinea: la forza granitica della sentenza di assoluzione e la necessaria riassunzione della prova dichiarativa anche nel giudizio di appello da abbreviato, in www.archiviopenale.it, 2017, f. 2, 1 s.; 7; L. Parlato, Ribaltamento della sentenza in appello: occorre rinnovare la prova anche per la riforma della sentenza di condanna?, in Arch. pen., 2015, f. 1, p. 327 ss.; A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di primo grado, in Dir. pen. e proc., 2015, 866 s.
[12] Cass., sez. un., sent. 02 aprile 2019, n. 14426, in Proc. pen. giust., 3 aprile 2021, con i seguenti principi di diritto: - la dichiarazione resa dal perito nel corso del dibattimento costituisce una prova dichiarativa. Di conseguenza, ove risulti decisiva, il giudice di appello ha l’obbligo di procedere alla rinnovazione dibattimentale, nel caso di riforma della sentenza di assoluzione sulla base di un diverso apprezzamento di essa; - le dichiarazioni rese dal consulente tecnico oralmente, vanno ritenute prove dichiarative, sicché, ove siano poste a fondamento del giudice di primo grado della sentenza di assoluzione, il giudice di appello - nel caso di riforma della suddetta sentenza sulla base di un diverso apprezzamento delle medesime - ha l'obbligo di procedere alla rinnovazione dibattimentale tramite l'esame del consulente.
[13] Comma inserito dall’art. 1, comma 58, L. 23 giugno 2017, n. 103. La Corte costituzionale, con la sentenza 23 maggio 2019, n. 124, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 603, comma 3-bis, introdotto dall’art. 1, comma 58, della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario), sollevate, in riferimento agli artt. 111, secondo e quarto comma, e 117 della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 20 della direttiva 2012/29/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, dalla Corte d’appello di Trento con l’ordinanza indicata in epigrafe.
[14] Assoluzione in abbreviato: è legittimo rinnovare l'istruttoria se l’appello è del P. M. (Corte Cost., sent. 23 maggio 2019, n. 124).
[15] Cass., sez. un., sent. n. 18620/2017, Patalano.
[16] Art. 603 c.p.p. (Rinnovazione dell'istruzione dibattimentale). 1. Quando una parte, nell'atto di appello o nei motivi presentati a norma dell'articolo 585 comma 4, ha chiesto la riassunzione di prove già acquisite nel dibattimento di primo grado o l'assunzione di nuove prove, il giudice se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale.
2. Se le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, il giudice dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nei limiti previsti dall'articolo 495 comma 1.
3. La rinnovazione dell'istruzione dibattimentale è disposta di ufficio se il giudice la ritiene assolutamente necessaria.
[17] Fra gli altri, v. P. Dell’Anno, Specificità ed inammissibilità dell’atto di impugnazione nella riforma Orlando, in Arch. pen., Riv. quadr., 2019, fasc. 3, 907 s.
[18] Nel caso di rinnovazione del dibattimento a causa del mutamento della persona del giudice monocratico o della composizione del giudice collegiale, la testimonianza raccolta dal primo giudice non è utilizzabile per la decisione mediante semplice lettura, senza ripetere l'esame del dichiarante, quando questo possa avere luogo e sia stato richiesto da una delle parti. (Cass., sez. V, sent. n. 23015, 11 maggio 2017).
[19] Fra gli altri, v. G. Dalia, La risposta del sistema processuale penale per la tutela delle vittime di violenza di genere, in Arch. pen., 2020.
[20] La parte civile non appellante può ricorrere per cassazione? V. Cass. 16492/2021, favorevole al ricorso avverso la sentenza di appello che conferma l'assoluzione, salvo rinuncia all'impugnazione o revoca della costituzione di parte civile.
Annullata la sentenza di condanna in appello ai fini civili: quale giudice del rinvio? Il rinvio per il nuovo giudizio va disposto dinanzi al giudice civile competente per valore in grado d’appello (Cass. pen., sez. un., sent. n. 2065/2021).
[21] La necessità per il giudice dell'appello di procedere, anche d'ufficio, alla rinnovazione dibattimentale della prova nel caso di riforma della sentenza di assoluzione concerne il solo caso in cui al ribaltamento della decisione si giunga esclusivamente sulla base di un diverso apprezzamento dell'attendibilità di una dichiarazione ritenuta decisiva e non anche l'ipotesi in cui si pervenga al diverso approdo decisionale in forza della rivalutazione di un compendio probatorio di carattere documentale (Cas. Pen., sez. II, sent, n. 53594, 27 novembre 2017).
[22] Anomia o consapevole scelta del legislatore.
[23] R. Casiraghi, Testimoni assenti: la grande camera ridefinisce la regola della “prova unica o determinante”, in Cass. pen., 2012, 3115;F. Zacchè, Rimodulazione della giurisprudenza europea sui testimoni assenti, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; P. Ferrua, La dichiarazione dei testi ‘assenti’: criteri di valutazione e giurisprudenza di Strasburgo, in Dir. pen. proc., 2013, 393.
[24] Santoriello, Giudice d'appello (poteri) - Chi condanna esprime certezze, chi assolve può limitarsi a dubitare, cit.
[25] Può subentrare l’agnizione.
[26] Recentemente, fra gli altri, v. A. Muscella, Las rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello delle dichiarazioni di periti e consulenti tecnici in caso di overturning accusatorio, Arch. pen., Riv. quadr., 2019, fasc. 2, 607 s.
[27] Da ultimo, v. Cass., Sez. V, ord. 24 marzo 2021 (dep. 27 aprile 2021), n. 15922, Pres. Pezzullo, est. Borrelli, in proc. Lafleur, in Sist.. pen., 23 giugno 2021. In dottrina, specialmente, v. G. Spangher, Riforma in appello (proscioglimento vs. condanna) e principio di immediatezza, in Giur. it., 2014, 2590. Altresì, v. L. Lupària, Hervé Belluta, Ragionevole dubbio ed etica del sistema: quando l’immediatezza non serve?, in Dir. pen. cont., 18 dicembre 2017.
[28] Sulla cui figura, v., per tutti, M. Scaparone, La parte civile, in Procedura penale, Torino,2015, 173 s. e, in giurisprudenza, da ultimo, v. Cass. 16492/2021.V. Corte di Cassazione, Sentenza n. 22065/2021, In tema di parte civile e condanna ai soli effetti civili in appello; annullamento della sentenza per mancata rinnovazione di una prova dichiarativa decisiva e individuazione giudice competente, in federalismi.it, 2021.
[29] Si è precisato in dottrina:«vi è una sensibile differenza tra l’appello dell’imputato e quello del pubblico ministero: mentre la conversione di una condanna in assoluzione può realizzarsi con un’attività essenzialmente demolitiva, la conversione di un’assoluzione in condanna implica un’attività costruttiva per la quale è più che mai importante il rapporto diretto con le fonti di prova» (P. Ferrua, La prova nel processo penale. Vol. I – Struttura e procedimento, Torino, 2017, p. 283-284).
[30] C. Taormina, Procedura penale, Torino 2015. M. Bargis-H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale. La ricerca di nuovi equilibri, Torino, 2017; M. Montagna, Obblighi convenzionali, tutela della vittima e completezza delle indagini, in Arch. pen., Riv. quadr., 2019, fasc. 3, 771.
[31] Cfr. in dottrina, specialmente, A. Gaito, La crisi della giustizia penale e le remore a rifomare l’Ordinamento Giudiziario, in Arch. pen., Riv. quadr., 2019, fasc. 2, 351.
