LA PROCURA DI AGRIGENTO RICORRE CONTRO L’ORDINANZA DEL G.I.P. SUL COMANDANTE DELLA SEA-WATCH 3 CAROLA RACKETE E PORTA “IL FATTO“ DEL SOCCORSO DEI NAUFRAGHI IN CASSAZIONE

Autore: Prof. Carlo Morselli

 

Sommario: 1. Il vaglio della scelta (non obbligata) del ricorso per Cassazione. 2. La “cultura della giurisdizione“. Amnesty International, ONU, Consiglio d’Europa, Convenzioni internazionali. 3. Il ”fatto“ dell’incriminazione da parte della Procura. 4.  L’ordinanza del G. i. p. di Agrigento 2 luglio 2019 (nel procedimento n. 2592/19 RG. GIP). Dovere di salvataggio in mare ubicumque. La motivazione calata nella scriminante. 5. I vizi individuati nel ricorso per Cassazione (come il paradosso esiodeo)  e la galleria delle ipotesi alternative. Accenno all’elemento soggettivo del reato. 6. Ricorso per difetto di motivazione. La nave della Gdf quale nave da guerra. 7. Il dolo. 8. Convalida dell’arresto. 9. Non è richiesta una motivazione quando il giudice del procedimento penale esclude la sua radice: la sussistenza del reato. 10. La Cassazione oltre la Cassazione?

 

       1. Il vaglio della scelta (non obbligata) del ricorso per Cassazione

La Procura della Repubblica di Agrigento, il cui impianto “accusatorio“, per il caso della Sea Watch 3, è stato bocciato su tutta la linea in sede di controllo giurisdizionale territoriale, ha scelto di ricorrere per cassazione contro l’ordinanza del G. i. p. 2 luglio 2019 [1] di non convalidare l’arresto (e di non  accogliere la richiesta di applicazione di una misura cautelare de libertate) del comandante della motonave Carola Rackete che era entrata nel porto di Lampedusa il 29 giugno ed era stata arrestata per resistenza e violenza contro una nave da guerra nel porto di Lampedusa con a bordo il carico di migranti soccorsi in mare e provenienti dalla Libia [2].

Si è trattata di una scelta (rischiosa, se si porta “il fatto“ in Cassazione) e non di  una strada obbligata. L’alternativa, appunto, poteva essere, dopo l’ordinanza, quella di  proseguire le indagini preliminari nei confronti dell’inquisito libero pede, seguitando ad investigare, rafforzandole, ad esempio attraverso l’impiego dell’incidente probatorio (artt. 392 s. c.p.p., in alternativa agli accertamenti tecnici non ripetibili ai sensi dell’art.360 c.p.p., esperibili nei diversi casi), nella prospettiva di esercitare, in epilogo, l’azione penale (artt. 50, 405 c. p. p.). Invece, da parte dei magistrati della protoaccausa, si è imboccata la strada, “poco gloriosa“, del diritto punitivo ad oltranza, nei confronti della «donna» [3] straniera,  Carola  Rachete («E' brutto essere punibili, ma poco glorioso punire» [4]). L’integrazione delle indagini, con l’attivazione di meccanismi di garanzia, è invece la strada obbligata (attualmente, lo stato delle indagini, ante iudicium, sembra improntato a disimpegno probatorio, per quanto risulti però) se i pubblici ministeri intendono  pervenire, in definitiva, ad una sentenza di condanna, considerato che la colpevolezza dovrà risultare provata «al di là di ogni ragionevole dubbio» (art. 533, co.1, c. p. p), e gli atti (ad iniziativa) di parte, privi dell’instaurazione del contraddittorio e formati al di fuori di questo, non valgono a tal fine.

Il contraddittorio è la virtù cardinale delle parti (la stella polare del loro cammino) nello spirito del rito accusatorio (l’inquisitorio detesta il dialogo, ama il solipsismo). Così, per la dottrina più accreditata, recentemente: «Dal principio del contraddittorio…deriva un’ulteriore implicazione…Gli atti raccolti in contraddittorio possono essere conosciuti dal giudice del dibattimento…Gli atti raccolti in modo unilaterale da una delle parti non devono essere conosciuti dal giudice» [5].

 

       2. La “cultura della giurisdizione“. Amnesty International, ONU, Consiglio d’Europa, Convenzioni internazionali

La decisone del G i. p. dott.ssa Alessandra Vella è stata duramente attaccata prima sui social dal vicepremier e Ministro degli Interno Matteo Salvini e poi, in apparenza velatamente,  dalla Procura della Repubblica di Agrigento guidata dal dott. Luigi Patronaggio.

Non si tratta di ordinarie e misurate critiche ma, appunto, di un duro attacco all’attività di un  giudice (mediaticamente esposto, e ricostruito o disegnato non in un bozza ma in un atto ufficiale, esplicitamente, come “sempliciotto“ ed ingenuo, che scrive ai margini della sintassi  in modo inconcludente, del tutto fuori luogo facendo confusione e parlando dell’irrilevante, perfino banalizzando la vicenda e non comprendendo gli interessi giuridici coinvolti, da altri evidentemente colti, senza averli necessariamente fatti propri, e forse non solo quelli giuridici, inseriti verosimilmente ad abundantiam [6]). È noto che il giudice rappresenti nell’ordinamento italiano propriamente  un organo di garanzia dei diritti e dei conflitti (quelli reclamati e sollevati dalle parti contrapposte e nel cui terreno si cala l’organo super partes)[7]. Distinguiamo metodo e merito.

Nel primo versante, inseriamo l’interrogativo: è mancata una “cultura della giurisdizione“ ed avuto riguardo alle attività ed iniziative del pubblico ministero [8], al suo modus procedendi?

Ius dicere è quanto dichiara il giudice con il suo provvedimento, attraverso il quale, quando statuisce, si precisa, iubet: il pubblico ministero riveste il distinto ruolo di parte nel suo rapporto con il giudice  e, nel procedimento, soggiace ai suoi atti decisori (come pure la difesa[9]: cioè, «netta separazione tra poteri di giudice e di parte» [10]). Se questi non fossero poziori [11], sulle posizioni delle parti, scadremmo nell’isostenia e quindi nello stallo giuridico e giudiziario (par in parem non habet iurisdictionem).

Non consideriamo  la reazione ministeriale (lo studio giuridico ha un diverso “spartito“), se istituzionale o meno (anche all’origine di altri attacchi “sociali“ al giudice), poiché non si inserisce, propriamente, nell’area del giudizio preliminare pendente, ancorché gli stessi toni (depurati dagli estremi dell’accesa polemica, nella cornice della sfida di una forza politica sui temi dell’immigrazione [12]) contraddistinguono la Procura (che censura, ad esempio, il G. i. p., come segnalato, per avere “banalizzato“ gli interessi coinvolti nella materia: è una deminutio, se non è una derisione o una denigrazione a cui, si aggiunga, il destinatario non ha un proprio canale processuale per non renderla irriducibile?), ponendosi su una  linea non dissimile da quella del Governo (la Procura  -  oggi  -  in posizione filogovernativa?). Una linea, in generale, incisivamente avversativa che (ha già “attinto“ la comandante, non italiana, Karola Rachete e che), se prosegue in tale direzione, può arrivare alle soglie dell’ostracismo nei confronti di un giudice che non ha soddisfatto le aspettative degli interessati (il P.M., in un certo momento,  ha interessi contra reum, la difesa quelli della discolpa e della libertà).

Voci, quasi isolate, di “difesa“ ed approvazione dell’operato del G. i. p. di Agrigento sono intervenute [13], e voci di dissenso si sono levate da più parti contro l’iniziativa (che già in termini logici appare assurda, l’irragionevolezza di un costrutto ossimorico) di criminalizzare la condotta di chi ha salvato vite umane raccogliendo naufraghi (per trasferirli in un “porto rifugio“)  che fuggono da una Libia  che ha aperto dei lager  e nei cui centri di detenzione per migranti gli stessi sono intrappolati e sottoposti a sevizie, torture, abusi di ogni genere, specialmente ai danni di donne, privazioni di cibo  e cure mediche, come denunciato da Amnesty International. In un proclama del 17 luglio 2019, che sembra direttamente rivolto alla Procura di Agrigento, Amnesty International ha chiesto che le accuse, di favoreggiamento dell’immigrazione irregolare e resistenza agli ordini di una nave di guerra, contro la comandante della Sea-Watch 3 Carola Rackete siano ritirate, in vista dell’interrogatorio del 18 luglio: «Le infondate accuse mosse contro una giovane coraggiosa e di sani principi mostrano la determinazione con cui le autorità intendono intimidire e stigmatizzare coloro che salvano vite in mare»[14].

Di più ampia portata, per l’autorevolezza della fonte, è la comunicazione inoltrata all’Italia (cioè al Governo italiano) dall’ONU proprio sulla criminalizzazione che si è instaurata nei mari del Mediterraneo nei confronti delle navi delle ONG, sulla inedita politica c. d. dei porti chiusi e sui contenuti del decreto legge n. 51 del 2018 (c. d. decreto Salvini 1, mentre l’approvazione in Aula del decreto bis ha innescato una rilevante tensione istituzionale [15]), in materia di sicurezza e immigrazioni, sulla derisione dei difensori dei diritti umani, nonché  -  ciò che rileva in questa sede  -  sugli «attacchi (compresi procedimenti giudiziari e campagne diffamatorie) contro i difensori dei diritti dei migranti…che…producono, secondo gli esperti ONU,  effetti particolarmente gravi: mettono in pericolo migliaia di vite, contribuiscono alla stigmatizzazione degli stranieri, rafforzano sentimenti xenofobi»[16].

Pure la posizione del Consiglio d’Europa «…sulla questione dei soccorsi in mare è stata espressa…dalla Commissaria per i diritti umani Dunja Mijatović, la quale ha espressamente condannato le campagne denigratorie in corso nei confronti delle organizzazioni internazionali impegnate nei soccorsi lungo la rotta del Mediterraneo centrale; nonché l’avvio di indagini penali» [17].

Il ruolo dei soccorsi in mare risulta ampliato  dopo l’arresto, a fine 2014, dell’operazione Mare nostrum, inaugurato dal Governo italiano per le conseguenze  del naufragio del 3 ottobre 2013 ove avevano trovato la morte oltre 350 persone a poche miglia dalle spiagge di Lampedusa (ma a fine luglio 2019 ne sono morte almeno 150, nell’ennesima strage dei barconi) [18].

Anche in dottrina, in occasione del primo decreto Salvini, un titolo eloquente e incisivo prendeva le distanze dal provvedimento governativo: «L’incriminazione dei soccorsi in mare: dobbiamo rassegnarci al disumano? »[19].

Può ricordarsi la necessaria attività di soccorso demandata ad ogni Stato, sulla base di specifiche Convenzioni internazionali (Convenzione di Londra in data 1° novembre 1974, ratificata con legge n. 313 del 1980 [20]; Convenzione di Amburgo del 27 aprile 1979, a cui l'Italia ha aderito con legge n. 147 del 1989 [21]; Convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982, ratificata con legge n. 689 del 1994).

La cultura della giurisdizione impone un comportamento adeguato e di rispetto per il ruolo del giudice (l’art. 54, co. 2, Cost. impone, a chi esercita «funzioni pubbliche…il dovere di adempierle con disciplina ed onore»), così come “ricostruito“ dalla riforma del codice Vassalli (che si apre, attraverso il primo articolo, con la disposizione dedicata alla  «Giurisdizione penale», differenziandosi, nelle geometrie di un codice destinato alla storia [22], dal codice del 1930, il codice Rocco fascista che riservava, proprio all’art. 1, la «Officialità dell’azione penale»: azione e giurisdizione dunque [23]). Il giudice, che è la massima figura nel processo (organo di garanzia e soggetto equidistante), il quale conta diversi altri soggetti, non può essere trascinato nel terreno della polemica e dell’invettiva, ciò che è compatibile con la prerogativa esercitabile dalla Procura di ricorrere (artt. 606 s. c.p.p.), sempre però “con disciplina ed onore“ (art. 53 Cost.) e - non dissimile da quanto si pratica in materia contrattuale - «con obbligo di reciproca lealtà di condotta che deve sussistere…a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente previsto da norme di legge» [24]

 

       3Il ”fatto“ dell’incriminazione da parte della Procura

Per il procedimento  n. 3169/2019 R. G. N. R., la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Agrigento, il 30 giugno 2019, richiedeva la convalida dell’arresto e di applicazione della misura cautelare, ex art. 390 c. p. p., per fatti commessi in Lampedusa il 29 giugno 2019 da parte del comandante della motonave Carola Rackete 1) in ordine delitto di cui all’art. 1100 cod.  nav. in quanto nella qualità di «Comandante della motonave Sea Watch 3…compiva atti di resistenza e di violenza nei confronti della nave da guerra “Vedetta V. 808“ della Guardia di Finanza…non essendo autorizzata all’ingresso nel porto di Lampedusa…quindi, dopo aver fatto accesso al porto, si dirigeva verso la banchina del molo commerciale, già occupata dalla Vedette V. 808  ivi ormeggiata con lampeggianti e luci di navigazione accese, fino ad urtare con la propria fiancata di sinistra il fianco sinistro della motovedetta, che veniva compressa tra la motonave Sea Watch 3  e la banchina. Fatto commesso in Lampedusa il 29 giugno 2019; 2) in relazione al delitto di cui all’art. 337 c. p. perché…usava violenza per opporsi ai pubblici ufficiali presenti a bordo della Vedetta V. 808 della Guardia di Finanza mentre compivano atti di polizia marittima…Fatto commesso in Lampedusa il 29 giugno 2019».

 

       4. L’ordinanza del G.i.p. di Agrigento 2 luglio 2019 (nel procedimento n. 2592/19 RG. GIP). Dovere di salvataggio in mare ubicumque. La motivazione calata nella scriminante

L’ordinanza del G. i. p. di Agrigento 2 luglio 2019 si identifica quale “provvedimento“ di rigetto della (il giudice “provvede“, cioè emana un pronuncia sulla) richiesta di convalida dell’arresto e  di applicazione della misura cautelare del divieto di dimora in  Provincia di Agrigento, proveniente dall’atto d’iniziativa della Procura della Repubblica territoriale (“principio del dualismo“, riconfigurato in dottrina, in occasione dell’entrata in vigore del codice del rito penale riformato, e individuato a partire dalla nozione di “rapporto processuale“ e risalendo alla vecchia concezione di Bolow che inquadrava «il processo come rapporto bilaterale tra le parti ed il giudice» [25]). L’autore del provvedimento giurisdizionale, dichiaratamente,  schiera la materia  con un ordine somigliante alle tavole sinottiche  -  richiamando e distinguendo fatto e antefatto, materia e disciplina corrispondente, il sistema multilivello delle fonti coinvolte [26] - e la radica nell’incipit  dell’art. 10 Cost., che detta un rapporto fra testo (interno) e contesto (internazionale) [27]. Al riguardo, cita gli accordi internazionali collocandoli nel  livello (apicale) della sovraodinazione e quindi  in un sistema che riflette un assetto gerarchico delle matrici regolative [28], con in testa la Lex maris. Il riferimento è alla Convenzione di Montego Bay  (la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del mare, accordo sottoscritto il 10 dicembre 1982 Montego Bay, in Giamaica da 155 Stati) [29].

Con l’introduzione del  d. l. n. 53/2019 (il c. d. decreto sicurezza, o decreto Salvini), si effettua il richiamo della Convenzione di Montego Bay, che fa riferimento al cosiddetto “ passaggio pregiudizievole ” o “ non inoffensivo ” di una nave in rapporto al reato di favoreggiamento di immigrazione irregolare previsto dall’art. 12 del Testo unico sull’immigrazione [30].

Nell’ordinanza del G. i. p. il richiamo della Convenzione di Montego Bay non è generico ma specifico, nominatim: dell’art. 98, sull’obbligo di soccorso in mare [31], esteso  agli art. 18 e 19, sulla nozione di “passaggio inoffensivo“ e, d’altra parte, all’art. 10 ter del dlgs 286/98 [32]. Il giudice Alessandra Vella (G. i. p. Tribunale di Agrigento), dalla disposizione estrae la norma (p. 5), ai fini applicativi: «Dalla suddetta previsione deriva l’obbligo, in capo alle autorità statali, di soccorrere e fornire prima assistenza, allo straniero che abbia fatto ingresso, anche non regolare, nel territorio dello Stato». L’assenza dell’aliud agere giustifica la condotta del comandante, che doveva completare il salvataggio conducendo l’equipaggio di naufraghi in un porto sicuro e il più vicino rispetto alla sua postazione in mare. Nel ricorso, l’autore si interroga ed interroga la Cassazione: il giudice sarebbe pervenuto, con una motivazione criticabile (in Cassazione), a una conclusione errata e «nell’Ordinanza del 2 luglio 2019 si sarebbe dovuto sindacare la nozione di “soccorso“  e  verificare se rispetto alla condotta contestata, il dovere di soccorso invocato potesse avere efficacia scriminante» (p. 8) [33] (ma  se i “due mondi“, civile e penali tenderanno ad avvicinarsi sempre più in materia di controllo sulla motivazione, si andrà verso la regola del “minimo costituzionale“ del sindacato di legittimità sulla motivazione, come fissato da Cass. civ., n. 15860/2019, cit., che si pronuncia proprio sul prospettato vizio di “motivazione contraddittoria“).

Il soccorso, secondo la legge del mare, era un atto dovuto, quello del salvataggio di vite umane, dei naufraghi (fuggitivi: la Libia  -  Paese politicamente instabile  -  è una terra di violenze  dilaniata da una drammatica guerra civile, ciò che è notorio [34]) e l’approdo nel porto di Lampedusa  -  il porto più vicino e sicuro (rispetto a Libia, Tunisia e Malta[35]) - erano l’unico modo per completare e quindi portare a termine l’opera salvifica. O forse si pensa ad un diritto disumano? [36] Quel motivo del ricorso,  formulato “in fatto“,  non appare solido nel tentativo di segnalare alla Cassazione l’omessa motivazione dell’ordinanza.

Se è un dovere il salvataggio che non si limita al recupero in mare dei naufraghi in quanto si porta a termine con l’approdo nella terraferma, secondo le fonti normative richiamate dal G. i. p. (si aggiunga la norma dell’art. 40, co. 2, c. p., sul  “Rapporto di causalità“: «Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo »), e la Procura non ha dimostrato, adeguatamente, l’aliud agere (che il giudice non ha indicato dopo la verifica negativa condotta ed indicata [37]) e quindi risulta l’inesigibilità di una condotta diversa e alternativa [38], l’ancoraggio della Sea Watch 3 nel porto di Lampedusa (coerente con il salvataggio dei migranti fuggitivi trovati in un gommone le cui plurime condizioni sono state descritte dal comandante della motonave [39]) contro l’alt intimato dalla GdF scrimina alla radice la condotta mantenuta. Così, si è adempiuto ad un dovere (in un rudimentale schema controfattuale, si provi a togliere dalla dinamica del fatti l’approdo al porto di Lampedusa: come l’ipotizzata decisione del comandante Carola Rachete, di esclusione dell’ancoraggio, non sarebbe stata antidoverosa?). Ma la Procura ha segnalato alla Cassazione una contraddizione nel ragionamento dell’organo a quo (senza rintracciarne, chiaramente, i termini) e che avrebbe infirmato la motivazione, trascurando di considerare, invece, l’incensurabilità e quindi l’invalicabilità, anche in cassazione, del costrutto argomentativo del G. i. p.: la fonte di quel dovere appartiene a norme sovraordinate rispetto a quelle di cui la Procura lamenta l’inosservanza (contenute neppure in una legge parlamentare ma in un decreto governativo, n. 53 del 2019[40]), esposte, piuttosto, ad un giudizio di illegittimità per conflitto, plurimo, delle norme securitarie, con disposizioni superiori, di rango verticistico[41], ciò che sarebbe alla portata della Procura riconoscere.

 

       5. I vizi individuati nel ricorso per Cassazione (come il paradosso esiodeo) e la galleria delle ipotesi alternative. Accenno all’elemento soggettivo del reato

La censura della Procura - d’altra parte - è la seguente, di inconcludenza, poiché dalle fonti normative richiamate in ordine al dovere di soccorso  «ha omesso di giungere alle necessitate considerazioni che il suo percorso argomentativo richiedeva…il Giudicante ha omesso di completare il suo ragionamento. Si ritiene cioè che il G. i. p. avrebbe dovuto chiedersi se, al momento dell’arresto, il dovere di soccorso dovesse essere adempiuto o meno…ci si chiede se la condotta esigibile nei confronti di un privato che operi il dovuto salvataggio in mare, debba necessariamente giungere fino alla conduzione a terra…oppur se possa ritenersi soddisfacente anche la conduzione in un luogo diverso idoneo  garantire una condizione di sicurezza e di assistenza adeguata ai soggetti salvati».

Il ricorrente trascura di considerare che allestendo una condotta alternativa - opinabile (è già questo sarebbe sufficiente per sbarrare la strada al motivo di ricorso dedotto) e molto probabilmente  implausibile (giudizio ancor più radicabile) - a quella dallo stesso censurata compie un apprezzamento di fatto, già espresso dal giudice, e che non può essere devoluto al sindacato di legittimità della Cassazione. Si tratta di un giudizio che attiene al meritum  causae, quello del giudice che nella sua impostazione si sarebbe fermato “a metà“ (sfiorando il famoso paradosso esiodeo [42]). Il giudice «per il dovere di soccorso in mare…avrebbe dovuto valutare modalità alternative…il G.i.p. avrebbe dovuto valutare…la circostanza che RACHETE Carola avrebbe potuto condurre i migranti  con modalità alternativa, ad esempio a mezzo di   scialuppe di bordo…adempiendo in tal modo il proprio dovere con minor pericolo sia per i migranti a bordo…sia per la P. G. operante…Tale valutazione non veniva in alcun modo effettuata dal Gip della convalida» (p. 11), aggiungendosi: «La condizione di stabilità, ancorché precaria in cui versava la Sea Watch 3, pur non potendo…i migranti…essere lasciati a bordo sine die, non può non assumere rilevanza in ordine alla configurazione dell’art. 51 c.p.» (p.12) [43].

Il ricorso, che rivaluta con una diversa versione ipotetica la vicenda sub iudice sul presupposto di una sorta di processuale culpa in omittendo nello scrutinio giurisdizionale, non rigoroso e lacunoso («Tale valutazione non veniva in alcun modo effettuata dal Gip della convalida»; «Tali valutazioni non sono state minimamente prese in considerazioni dal Gip», p. 11), si espone ad una censura di inammissibilità del ricorso perché tradisce la vocazione della Corte già nella sua identità negativa (non è giudice del fatto). In secondo luogo, la ricostruzione alternativa (già extra causam nel giudizio selettivo dello statuto della Cassazione), volendola considerare, se non è cervellotica ed incoerente, è affetta da astrattismo, e quindi implausibile. Il ricorso prova a immaginare, all’interno della classe della scriminante, una condotta dallo stesso autore, della richiesta di convalida dell’arresto, ritenuta vietata, prospettando un trasbordo dei migranti in scialuppe dirette al molo. Ovviamente, tale tragitto, eundo, sarebbe stato arrestato, cioè ostacolato o fermato (come la Gdf ha  tentato di bloccare la nave con i migranti, anche per costoro, nell’ipotesi, sarebbe valso  il divieto, stante il c.d. decreto Salvini vigente) con un confronto diretto in mare, e le cui conseguenze sfuggono all’analisi (trattandosi di soggetti, oltre che tesi, senza esperienza nautica, di un equipaggio composto anche di donne e bambini l’alternativa sarebbe stata certamente rischiosa, mentre nella “prova da sforzo“ allestita viene presentata come praticabile «con minor pericolo sia per i migranti a bordo…sia per la P. G.»[44]).

L’autore del ricorso ipotizza anche un stallo in mare (senza calcolarne il tempo, neppure in via approssimativa), a bordo della nave, per altro arco temporale. Al riguardo la responsabile dei naufraghi a bordo ha dichiarato che gli stessi erano allo stremo delle forze e temeva episodi di autolesionismo (ovviamente anche il comandante era provata per la gestione della vicenda e la conseguente tensione, per avere perso molto sonno a causa dei turni della vigilanza). Le dichiarazioni del comandante, sullo stato della nave con tale equipaggio, valgono molto e non possono essere revocate in dubbio (se non sono smentite), in sede di ricostruzione dell’intera vicenda [45]. Questa con il “ventaglio aperto“ delle ipotesi alternative può avere una diversa latitudine: non era impossibile, ad esempio, raggiungere a nuoto il molo con giubbotti di salvataggio, ed era pure, materialmente, possibile - sempre sul piano delle astratte ipotesi - riportare i naufraghi al Paese di provenienza (non tenendo conto della fonte ministeriale: “La definizione di porto sicuro viene dalle convenzioni internazionali, queste condizioni per la Libia non ci sono” [46]), ciò che la  nave da guerra “Vedetta V. 808“ della Guardia di Finanza non avrebbe verosimilmente ostacolato, anche il giorno dopo [47], come pure poteva ammettersi che la  motonave Sea Watch 3, non proprio in balia delle onde, permanesse ancora in mare (bloccata per il divieto di sbarco) in attesa che il braccio politico intrapreso dall’Italia con l’Europa (ancor più pressata dall’”ostaggio“ di una nave in mare con donne e bambini) si sbloccasse e si trovasse una “soluzione politica“ pur nel contesto della “politica dei porti chiusi“.

La Cassazione - che, d’altra parte, non è giudice del sapere  scientifico, giacché non detiene proprie conoscenze privilegiate [48] - si occuperà del vaglio delle ipotesi alternative o si fermerà, in limine, evocando la sua identità negativa, di non essere giudice (della rivalutazione) del fatto?

In questo ordine di idee, “rivive“ l’ordinanza del Giudice Alessandra Vella che, rigettando in toto la richiesta della Procura (di convalida dell’arresto e di applicazione di una misura cautelare: non convalida e rigetto),  scioglie da ogni vincolo de libertate  il Comandante della nave Carola Rackete (non sussiste il reato di cui all’art. 1100 cod. nav., ed è scriminato quello di cui all’art. 337 c.p. ex art. 56 c.p., e poi per il rito), visto l’art.391 c.p.p., riferito agli artt. 272 s. c.p.p. (Agrigento 2 luglio 2019).

All’interno della presente impostazione, di controllo della condotta del soggetto inquisito, l’elemento psicologico del reato [49] (radicato - giova precisare - nella “direzione della volontà“) è escluso (avuto riguardo all’art. 337 c. p. [50]) quando non può pretendersi dall’agente una condotta diversa da quella tenuta in concreto in occasione della vicenda fattuale che ha gestito. Al riguardo, in una decisione della Cassazione del 2019, si è stabilito la seguente regula iuris: il delitto di resistenza a un pubblico ufficiale presuppone il ricorso alla violenza, la quale implica l’uso della forza fisica che deve essere funzionale alla realizzazione dell’intendimento oppositivo, fermo restando che non ricorre il delitto contestato allorché l’atto si risolva nell’uso moderato della forza, non specificamente diretto contro il pubblico ufficiale e dunque tale da esprimere la volontà di non collaborare al compimento dell’atto [51].

 

       6. Ricorso per difetto di motivazione. La nave della Gdf quale nave da guerra

Il rischio “calcolato“ è che con il ricorso la Procura della Repubblica devolva “il fatto“, ma per riceverne luce. Infatti, proprio sul fatto di reato il G. i. p. ha azzerato l’impostazione “accusatoria“ del P. M., con l’effetto, però, che, se fosse respinto il ricorso, lo stesso avrà contribuito all’«impantanamento della Cassazione nei giudizi di fatto»[52].

Ciò è noto: la Cassazione (v. art.111, co. 7, Cost.) non è giudice del “fatto“ [53] e da una pletora di sentenze è stato ribadito (anche in sede civile e da parte della stessa giurisprudenza di merito [54]). In una recente decisione si è avvertito: «Il ricorso è inammissibile…articolato in fatto, richiede alla Corte di legittimità una rivalutazione del fatto non consentita» [55] [56]. Si tratta di un indirizzo consolidato e da ultimo confermato: «Le censure proposte risultano…inammissibili in quante volte, in sostanza, ad una rivalutazione del merito non consentita in sede di legittimità» [57].

Riteniamo che, per esempio, l’esatto inquadramento della motovedetta V.808, della GdF, nella corretta classe di appartenenza, sia una quaestio facti, e che pertanto, la stessa deve essere effettuata e risolta dal giudice di merito tenendo conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive del fatto, secondo parametri di apprezzamento  sindacabili in sede di legittimità soltanto  sotto il profilo della mancanza o della manifesta illogicità della motivazione [58].

Per la Procura «la motovedetta V808 della Gdf è iscritta nel naviglio militare dello Stato e reca le insegne militari e del Corpo di appartenenza…Il comandante è un maresciallo ordinario della Gdf e riveste lo status militare al pari di tutti gli appartenenti al Corpo…è armata con dispositivi di armamenti individuali e di reparto di tipo militare. Si ritiene, pertanto, contrariamente a quanto affermato dal GIP…che la motovedetta in argomento sia da qualificare come “nave da guerra“» (p.5).

In provvedimento impugnato contiene una specifica valutazione di merito che non può essere sindacata in sede di legittimità, proprio per la competenza ristretta riconosciuta dal nostro ordinamento all’omonimo giudice, se non quando si riscontri una carenza nella motivazione. Al riguardo, l’ordinanza basa la sua motivazione, di esclusione della motovedetta V.808 (non della Marina mercantile, si badi, ma) della Guardia di Finanza quale nave  da guerra, sul dictum della Corte costituzionale che la Procura, in sede di ricorso, non prova a valicare nella parte richiamata nell’ordinanza impugnata (in questa parte, salvo - svuotando, così, di contenuti e di precisione la pronuncia  -  ritenere che si tratti di una configurazione solo esemplificativa).

Invece, pertinente è il richiamo della sentenza n. 25 del 2000 della Corte costituzionale sulle «unità navali in dotazione della Guardia di finanza…qualificate navi militari…; battono “bandiera da guerra“ e sono assimilate a quelle della Marina militare (artt. 63 e 156 del r.d. 6 novembre 1930, n. 1643 - Approvazione del nuovo regolamento di servizio per la Regia Guardia di finanza -)…; quando operano fuori delle acque territoriali ovvero in porti esteri ove non vi sia un'autorità consolare esercitano le funzioni di polizia proprie delle “navi da guerra“ (art. 200 del codice della navigazione) e nei loro confronti sono applicabili gli artt. 1099 e 1100 del codice della navigazione».

Tale passaggio, la cui importanza non può sfuggire all’interprete, non risulta neppure affrontato nel ricorso, sulla scorta degli elementi di cui disponiamo, restando non contestato [59] o addirittura pacifico.

Su tale paradigma il G. i. p. elabora la motivazione dotata del più inattaccabile dei costrutti, sull’asse della dimensione  logica. Infatti, il provvedimento del G.i.p. può sottoporsi a scrutinio e riordinarsi nella scala del sillogismo artistotelico, declinandolo secondo i  tre noti livelli:

  • le unità navali in dotazione della Guardia di finanza sono navi da guerra, nel senso dell’art. 1100 cod. nav. (titolo di reato), quando (a condizione che) operino fuori delle acque territoriali (premessa maggiore);
  • la nave Vedetta V. 808 appartenente alla Guardia di finanza, il dies delicti, attraversava acque territoriali, quelle interne (premessa minore);
  • la nave Vedetta V. 808, per quel fatto (tempus commissi delicti), non può classificarsi quale nave da guerra e pertanto il requisito richiesto dall’art. 1100 cit. non risulta assicurato all’analisi (conclusione).

Non siamo neppure al cospetto di una abduzione, poiché la premessa minore è sottratta a dubbi ed incertezze, e non sarebbe in contestazione neppure da parte della Procura [60]. Così il reato ai sensi dell’art. 1100 cod. nav. è escluso, e ciò in esito all’inserimento della vicenda esaminata nel filtro del  più rigoroso schema logico (nel cui ambito la premessa minore - collocata in medio nella configurazione ternaria, in posizione bifronte  -  nega quella maggiore ed anticipa la conclusione).

La coerenza del ragionamento (al pari di una consecutio) dota l’ordinanza di una motivazione che dovrebbe passare indenne al controllo di legittimità, considerandosi che si è fatto ricorso non contro una sentenza (che costituisce l’epilogo del giudizio strutturato sui lavori della fase dibattimentale il cui epicentro è rappresentato dalla c.d. istruttoria, destinata all’elaborazione dell’impianto probatorio, oggetto di valutazione) ma contro una ordinanza (che è un minus  rispetto alla prima, ai sensi dell’art. 125 c. p. p.). Questa  provvede su una istanza della Procura  depositata (30 giugno 2019, h. 21,33) il giorno dopo il fatto (29 giugno 2019) e ciò ai fini dell’individuazione  del tempo dell’acquisizione della notizia di reato e dell’apertura del relativo procedimento penale, i cui  elementi di conoscenza (solo tali e non prove) risalgono maggiormente allo stesso soggetto indagato (così nel noto processo “ Brazzi “ si esprime, negativamente, la Corte di Strasburgo) [61].

 

       7. Il dolo

Dobbiamo distinguere un giudizio di sindacato di costituzionalità delle leggi (sentenza n. 25 del 2000, richiamata)  dal giudizio penale (proc. n. 3169/19 RGNR, Procura di Agrigento, indicato), il giudice delle leggi da quello degli uomini. Solo nel secondo versante (del giudizio criminale) si impone un accertamento (preliminare nell’omonima fase, pieno dopo il rinvio a indizio, disposto dal G. u. p. contenente l’accusa ex art. 429 c. p. p., e in quanto per la condanna la personale responsabilità deve risultare provata al di là di ogni ragionevole dubbio ai sensi dell’art. 533, co. 1, c. p. p.): la condotta censurata dalla Procura (elemento oggettivo) deve essere guidata e retta dalla dimostrazione della sussistenza del requisito, essenziale ed indefettibile, c. d. psicologico [62] (elemento soggettivo) allineato al perimetro dell’art. 1100 cod. nav. solo avente ad oggetto, precisamente, l’estremo della “nave da guerra“.

Siffatto elemento non risulta dimostrato. Questo, nella sua interezza, è bivalente. Il comandante della nave Sea Watch 3, ha volontariamente e deliberatamente deciso di disattendere il divieto assoluto di attracco intimato, reiteratamente, dalla Guardia di Finanza nel porto di Lampedusa, e ciò in applicazione del decreto legge 14 giugno 2019, n. 53 che all’art.1 (Misure a tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e in materia di immigrazione Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica) prevede: all’art. 11 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, dopo il comma 1-bis è inserito il seguente «1-ter. Il Ministro dell'interno…può limitare o vietare l'ingresso, il transito o la sosta di navi nel mare territoriale…per motivi di ordine e sicurezza pubblica»[63] (e la norma non è soggetta a disapplicazione, si eccepisce nel ricorso, p. 15 [64]; ma Corte d’appello Brescia 26 febbraio 2019 ammette, ad esempio, per contrasto con una disposizione comunitaria self-executing, la disapplicazione della normativa nazionale, senza  necessità di sollevare la questione davanti alla Corte costituzionale, per violazione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione [65]).

In secondo luogo, il comandante ha fronteggiato una nave da guerra. La Procura, nel ricorso, si affiderebbe al nominalismo  della nave («la motovedetta V808 della Gdf è iscritta nel naviglio militare dello Stato»), all’inquadramento del suo comandante («maresciallo ordinario della Gdf»), all’appartenenza militare in senso soggettivo ed oggettivo («il comandante…riveste lo status militare…è armata con dispositivi di armamenti individuali e di reparto di tipo militare»). Con un salto logico ed ontologico, conclude che si tratti di una nave da guerra, da militare che era in tutti i passaggi interni («Si ritiene, pertanto, contrariamente a quanto affermato dal GIP…che la motovedetta in argomento sia da qualificare come “nave da guerra “»).

L’automatismo non regge, tra motovedetta (della GfD, e non della Marina militare, si badi) e  nave da guerra (oppure  tutte le motovedette, come tali, sarebbero navi da guerra e in un rapporto di equivalenza con le navi militari): le notazioni evidenziate dalla Procura  sono descrittive di navi militari, salvo poi parificare le navi militari alle navi da guerra, e non ponendosi l’interrogativo della coerenza interna dell’impostazione allestita [66].

Il dolo, concentrato nella nave da guerra, resta fuori dall’onere dimostrativo, e non volendo approfondire in questa sede che il medesimo fatto (con le stesse coordinate di tempo, di luogo, di persona, ma non con l’identità di mezzo, della nave cioè) venga dalla Procura sdoppiato generando due titoli di reati (escludendo l’assorbimento) e che solo per la pre-imputazione dell’art. 1100 cod. nav.  figura il riferimento alla nave da guerra, del tutto assente in ordine all’art. 337 c. p.[67] In questo caso, il fatto rimane identico e comune alle due fattispecie, o si registra una variatio?

Per il requisito del dolo, come ha dimostrato la Procura che la comandante della nave soccorritrice (e disarmata)  Carola Rachete abbia avuto scienza e coscienza che la motovedetta della GdF fosse una  nave da guerra e ciò, appunto, sia entrato nel suo campo visivo e cognitivo, sul piano della rappresentazione criminosa?

 

       8. Convalida dell’arresto

La  doglianza portata all’attenzione di Piazza Cavour sarebbe di questo tenore nel versante del giudizio sulla misura provvisoria, ritenuto “errato“ «in ragione della tipologia di controllo che egli è chiamato ad effettuare in sede di valutazione di legittimità dell’arresto in flagranza operato dalla Polizia giudiziaria…Nel corpo motivazionale dell’ordinanza impugnata il giudice ha ritenuto di non convalidare l’arresto, senza però nulla argomentare né sulla ragionevolezza dello stesso né sulla manifesta configurabilità della causa di giustificazione invocata, giungendo ad emettere un provvedimento di non convalida di arresto del tutto assente di motivazione sul punto». L’interprete può interrogarsi in cosa consisterebbe la lacuna argomentativa “sulla ragionevolezza“ dell’arresto, attestandosi come un elemento eccentrico ed extratestuale nell’orbita dell’art. 391 c.p.p. (ancorché ne parli una sentenza del 2006 [68]), e a parte l’incongruenza del periodare, disallineato appunto, allorché si censura il provvedimento impugnato in quanto «del tutto assente di motivazione sul punto»  e che poco prima, invece, si era detto (dell’ordinanza) inserito in un «corpo motivazionale» [69].

Il giudice ha motivato, con passaggi ordinati, anche individuando la costellazione delle norme di riferimento in merito alla causa di giustificazione, ciò che rappresenta un giudizio di fatto che il P. M. non potrà validamente “narrare“ (o “trascinare“)  in Cassazione, stante, appunto,  la motivazione corrispondente, priva di verbosità (quella della superfluità lessicale, che tanto nuoce alla linearità del linguaggio, appesantendolo come una zavorra, e avversata da Franco Cordero [70]: di gran lunga preferibile il rasoio di Occam). Non basta che  possa formularsi un titolo di reato, occorrendo che lo stesso sussista banco iudicis, allo scrutinio giudiziario, che sia oltre che tipico anche antigiuridico. L’intervento di una esimente, come nel caso in esame  dell’ingresso “abusivo“ (a termine, però, della sola “legge“  nazionale) nel porto di Lampedusa, neutralizza l’originaria conformità del “fatto al “tipo“ [71].

Il giudice, rispetto alle (due) ipotesi di reato (art. 1100 cod. nav. e art. 337 c.p.),  provvede sulla misura precautelare [72], in sede di udienza di convalida dell’arresto (art. 391, co. 4, c.p.p.), che si celebra con rito camerale (art. 391 c. p. p). Nella tassonomia dogmatica l’iter della convalida riceve una configurazione trifasica [73].

L’arresto (ricompreso, nella parte seconda del Codice di procedura penale, all’interno del libro quinto, riservato alle indagini preliminare e all’udienza preliminare, agli artt. 379 c. p.p.), distinto in obbligatorio (art. 380 c.p.p.) e facoltativo (art. 381 c. p. p) in flagranza (della cui nozione si occupa l’art. 382 c. p. p.), non è un atto incondizionatamente dovuto. Opera, infatti, un “precetto di sbarramento“ rappresentato da un disposizione di assoluto divieto ex art. 385 c. p. p, stabilendosi: «1. L'arresto o il fermo non è consentito quando, tenuto conto delle circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità».

Nel caso del comandante Carola Rackete la scriminate è stata riconosciuta solo ex post dal giudice,  e non prima (solo riconoscibile) per il carattere interdittivo della norma di divieto che avrebbe impedito l’arresto  in costanza di una “condizione negativa“ (art. 385 cit.) [74].

 

       9. Non è richiesta una motivazione quando il giudice del procedimento penale esclude la sua radice: la sussistenza del reato

La motivazione è presente nella struttura dell’ordinanza impugnata [75] e si caratterizza per un suo perspicuo ordine interno, intessuto di un robusto impianto delle fonti normative che hanno trovato posto nella decisione de libertate (mentre il deficit di motivazione è il vizio  che tipicamente inficia le decisioni soggette al controllo della Cassazione [76]), ma, nel caso di specie, probabilmente lo è ad abundantaim.  La coesione del provvedimento di cui la Procura si duole  è estesa perfino alla stessa notitia criminis che già appare infondata, laddove non assume rilevanza penale la condotta del comandante della Sea Watch. In questo ordine di idee, riteniamo che sia quasi dirimente la latitudine dell’ordinanza, allorché in una decisione del 2019, si è stabilito il seguente principio di diritto: il giudice non deve dar luogo ad alcuna motivazione se la violazione  denunciata non sussiste [77]. Ed anche quando il provvedimento avesse avuto una motivazione sintetica o c.d. per relationem (nel nostro caso perché il G. i. p. ha integrato il suo provvedimento mediante il richiamo della sentenza della Corte costituzionale del 2000), non sarebbe stato integrato il vizio motivazionale [78].

Infatti, l’effetto implicito della intervenuta ordinanza 2 luglio 2019, in esito all’udienza di convalida,  attiene ad un giudizio anticipato sulla notizia di reato (rispetto al provvedimento di archiviazione), radicalmente infondata. Questa lo è perché il fatto di reato è giustificato dalla presenza di una causa di giustificazione, ai sensi dell’art. 51 c.p. in quanto il capitano Carola Rachete (la quale mentre entrava nel porto di Lampedusa ha invocato lo “stato di necessità“ [79]) agì in adempimento di una dovere. Le varie norme citate integrano tale dovere (dovere sanzionato e dunque indeclinabile, quello del salvataggio in mare di naufraghi).

Secondo la Procura «I titoli di reato consentivano l’arresto, esisteva lo stato di flagranza e venivano rispettati i termini di legge», si legge nel ricorso presentato dalla Procura di Agrigento, aggiungendosi: «si rileva il vizio di violazione di legge e la mancanza di motivazione, in quanto l’ordinanza impugnata non ha valutato correttamente i presupposti della misura pre-cautelare adottata nelle forme con le quali è chiamata a farlo, procedendo all’erronea non convalida dell’arresto in questione».

 

       10. La Cassazione oltre la Cassazione?

Si legge nei vari resoconti che l’autentico obiettivo della Procura sarebbe quello di creare un precedente per altre inchieste contro le ONG. Il traguardo sarebbe, dunque, quello di assicurare all’inchiesta l’ancora della pronuncia della Cassazione, la quale si attesterebbe, poi, erga omnes.

La Cassazione ostaggio della Procura, la quale riceverebbe, in definitiva, dalla prima (alla quale rilascerebbe, infine) uno scudo?

Queste letture - di ottenere dall’organo della nomofilachia [80] una interpretazione conforme al decreto sicurezza bis del 2019 e che rafforzerebbe certamente, anche quale massimo esponente di una forza politica, il Ministro dell’Interno a sua volta promotore ed “interprete“ della “politica dei porti chiusi“ (che, senza altro aggiungere, confligge con il principio di non refoulement [81]) - quando filtrano creano un clima particolare e innaturale. La Cassazione si caricherebbe di un ruolo esulante dal compito tipico, assegnandovi quello “paradigmatico“ o "esemplificativo", che poi sarebbe (l’equivalente di) “esemplare“ per (o contro) le navi di salvataggio che solcano le acque del Mediterraneo, come, certamente, lo era la Sea Watch 3 capitanata da Carola Rackele e le ONG, forse, sarebbero costrette a ripensare la loro missione di salvataggio di vite umane, quelle dei migranti che scappano dai quei centri di detenzione  che sono considerati dei campi di concentramento.

Questo clima è nocivo, poiché si vorrebbe una Cassazione  oltre la Cassazione, quale giudice che si pronuncia sul caso che l’organo a quo ha devoluto al suo giudizio di legittimità (e non del “fatto“) e che non viene impegnato in altri terreni non propriamente giuridici.

 

Prof. Carlo Morselli, Docente di diritto e procedura penale dell’immigrazione nel Corso di Laurea in Giurisprudenza nell’Università degli studi Unitelma Sapienza di Roma

 

[1] Il ricorso è pubblicato in Giur. pen., 23 Luglio 2019 (che ringrazia « la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Agrigento per averlo messo a disposizione »: quindi l’ostensione di un atto interno  -  il ricorso che ora può essere materialmente  “scaricato“   nel testo originario  -  risale alla Procura).

Ricorso ex art. 606 c. p. p., del 16 luglio 2019, n.8 /19, Proc. n. 3169/2019, RG mod. 21 da parte dei Pubblici Ministeri dott. Lugi Patronaggio e dott. ssa Gloria Andreoli: esaminati gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe, nei confronti di RACKETE CAROLA…, per il reato di cui all’art. 1110 cod. nav. Fatto commesso in Lampedusa 19 giugno 2019; art. 337 c.p. Fatto commesso in Lampedusa 19 giugno 2019, dichiarano di proporre RICORSO  PER CASSAZIONE.

Secondo la Procura «Nel caso di specie i titoli di reato consentivano l’arresto, esisteva lo stato di flagranza e venivano rispettati i termini di legge», si legge nel ricorso, p. 3,  presentato dalla Procura di Agrigento (di cui è entrata in possesso  -  o pare che sia entrata in possesso - l’agenzia stampa Adnkronos), aggiungendosi: «In virtù di quanto finora esposto, si rileva nel provvedimento del GIP il vizio di violazione di legge e la mancanza di motivazione, in quanto l’ordinanza impugnata non ha valutato correttamente i presupposti della misura pre-cautelare adottata nelle forme con le quali è chiamata a farlo, procedendo all’erronea non convalida dell’arresto in questione» (p.4); il giudice sarebbe pervenuta a una conclusione sbagliata censurandosi a p. 6 «mancanza, contraddittorietà, e manifesta illogicità della motivazione…Per  far ciò, quindi, nell’Ordinanza del 2 luglio 2019 si sarebbe dovuto sindacare la nozione di “soccorso“  e  verificare se rispetto alla condotta contestata, il dovere di soccorso invocato potesse avere efficacia scriminante» (p. 8). Si sostiene che il Gip «si è limitato ad affermare tout court che legittimamente Carola Rackete avesse agito poiché spinta dal dovere di soccorrere i migranti. L’impostazione offerta dal gip sembra banalizzare gli interessi giuridici coinvolti nella vicenda e non appare condivisibile la valutazione semplicistica offerta dal giudicante» (p.11). Sulla  quaestio dell’identità della nave della GfD (che secondo il giudice dott.ssa Vella la motovedetta delle Fiamme Gialle non era, nel senso che non operava, quale nave da guerra): « la motovedetta V808 della Gdf è iscritta nel naviglio militare dello Stato e reca le insegne militari e del Corpo di appartenenza…Il comandante è un maresciallo ordinario della Gdf e riveste lo status militare al pari di tutti gli appartenenti al corpo, è armata con dispositivi di armamenti individuali e di reparto di tipo militare. Si ritiene, pertanto, contrariamente a quanto affermato dal GIP, al fine dell’esclusione della legittimità dell’arresto per il reato di cui all’art. 1100 cod. nav., che la motovedetta in argomento sia da qualificare come “nave da guerra“» (p.5). Anche la mancata convalida, al vaglio della Procura a p.2, risulterebbe  «errata» e ciò  «in ragione della tipologia di controllo che egli  è chiamato ad effettuare in sede di valutazione di legittimità dell’arresto in flagranza operato dalla PG…Nel corpo motivazionale dell’ordinanza impugnata il giudice ha ritenuto di non convalidare l’arresto, senza però nulla argomentare né sulla ragionevolezza dello stesso né sulla manifesta configurabilità della causa di giustificazione invocata, giungendo ad emettere un provvedimento di non convalida di arresto del tutto assente di motivazione sul punto» (p.4).

L’ordinanza del G. i. p. 2 luglio 2019 è pubblicata in Giur. pen., 4 luglio  2019, con commento di E. DE  MARCHI, Brevi considerazioni sull'ordinanza del G.I.P. di Agrigento nel caso Sea Watch 3, Web 2019, 7-8, 1 s.

[2] Cfr., in tema, recentemente, F. VASSALLO  PALEOLOGO, Gli obblighi di soccorso in mare nel diritto sovranazionale e nell’ordinamento interno, in Quest. giust., n.2/2018, 215;  M. PATARNELLO, Dissequestrata la nave Open Arms: soccorrere i migranti non è reato, in www.questionegiustizia.it/articolo/dissequestrata-la-nave-open-arms-soccorrere-i-migranti-non-e-reato_19-04-2018.php.

[3] V. Richiesta di convalida dell’arresto (ed altro), 30 giugno 2019, h. 21, 12, 9 (ad esempio): il comandante, cha si chiama Carola Rackete, viene individuata (a p.9, si ripete)  solo con riferimento al genere (“donna“, appunto). Nulla quaestio?

G. LEO, Reato e pena,  in  Enc. Treccani - Libro dell’anno del diritto 2015, Roma, 2015, 146 s.; F. VIGANÒ, Sanzione penale, sanzione amministrativa e ne bis in idem, ivi, 109.

[4] M. FOUCAULT, Sorvegliare e punire, p. I Supplizio,  Torino, 1993, 3.

[5] P. TONINI, Lineamenti di diritto processuale penale, Milano, 2017, 356, concludendo: «essi servono alle parti  medesime per prepararsi al contraddittorio dibattimentale, e cioè per svolgere l’esame incrociato ». Salvo ipotizzare che la Procura stia pensando al complicato  - e assai contestato  -  congegno delle letture (artt. 511 s. c. p. p.), quale “arma segreta“. In tema, v. O. MAZZA, Contraddittorio (principio del), in Enc. dir., Annali, VII, Milano, 2014,  274.

Sulla violazione del principio del contraddittorio, v., ad esempio, Cass. civ., sez. I, 28 febbraio 2019, n. 5972, in Guida dir., 2019, n. 31, 67.

[6] V. l’ammonimento di  F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 2012,125: «meno dicono, più declamano; è una situazione allarmante che le ragioni effettive siano sommerse».

Amplius infra, nota n.13.

[7] L’impiego della tipica vis connessa con lo strumento applicativo tematizza la massima  implicazione che la materia degli interventi de libertate, a scopo cautelare, evidenzia: il conflitto (fra diritti individuali e “interessi sociali “)  generato dalla corrispondente vicenda privativa in personam.

[8] Così un magistrato: v. G. VIGLIETTA, Indagini preliminari: attività della polizia giudiziaria e del pubblico ministero, in Contributi allo studio del nuovo codice di procedura penale, a cura di G. Canzio – D. Ferranti – A. Pascolini, Milano, 1989,  9, quando segnala che « il pubblico ministero si trova costantemente a dover operare una serie di scelte, di opzioni che presuppongono una professionalità particolarmente complessa: professionalità di tipo investigativo, ma nutrita della cultura della prova e cultura della giurisdizione». Per una immagine incisiva, v. F. CORDERO, Sub art. 50, in Codice di procedura penale commentato, Torino,1992, 59: «Al pubblico ministero compete l’impulso, poi le ruote girano da sole».

Sul principio della  «divisione del lavoro in due settori», v. F. CARNELUTTI, Principi del processo penale, Napoli, 1960, 19, e quelli  «rispondono ai concetti della legislazione e della giurisdizione », la cui geometria è tracciata all’art. 101, comma 2, Cost.: « I giudici sono soggetti soltanto alla legge», che, appunto, la applicano dopo averla interpretata. Sui diversi (possibili) ruoli dei giudici, v. G. ALPA, L’arte del .giudicare, Roma-Bari, 1996, 5 che si occupa anche della «“creatività del giudice“ o “della giurisprudenza“».

[9] Diverso il suo ruolo quando conduce le indagini preliminari, di cui è titolare il P.M. poiché, mancando l’intervento della difesa della persona sottoposta alle investigazioni del pubblico ministero, esercita i suoi poteri in utramque partem, ciò gli prescrive l’art. 358 c. p. p. Deve pure “garantire” il soggetto passivo delle indagini, ampliando l’accertamento preliminare anche raccogliendo elementi favorevoli all’indagato, altresì per evitare di andare incontro ad un’azione penale “azzardata“ (destinata all’insuccesso in iudicio). In dottrina, ad esempio, v. G. LOZZI, Lezioni di procedura penale, Torino, 2014, 104 s.

[10] P. FERRUA, La difesa nel processo penale: profili di una funzione, in Studi sul processo penale, Torino, 1990, 16,  aggiungendo che è questa una regola fondamentale. Distinguendosi tra procedimento e processo (e sulla «sequela indagini preliminari-omonima udienza-dibattimento», v. F. CORDERO, Strutture d’un codice, in Ind. pen., 1989, 22), in ordine al secondo e quindi sui principi fondamentali del dibattimento, v., per tutti, G. LOZZI, Lineamenti di procedura penale, Torino, 2018, 301.

In dottrina, v. P. FERRUA-M. NOBILI-G. TRANCHINA, Uffici del pubblico ministero ed iniziative delle notizie del reato, in Leg. pen., 1986, 313; SCAGLIONE, L’attività ad iniziativa della polizia giudiziaria, Torino, 2002, 28 s.

[11] Ed invece, non praevalebunt,

[12] S. CASSESE, In Europa da soli in si vince, in Corriere della sera, 16 luglio 2019, n. 176, 1 e 28 , in merito all’ «atteggiamento di sfida della Lega e le plurime assenze del ministro dell’Interno (l’ultima definita “ingiustificata“ dal presente francese, 22 luglio scorso, alla riunione a Parigi dei 14 Paesi europei sui migranti, un tema che dovrebbe starci a cuore)».

[13] E. DE MARCHI,  Brevi considerazioni sull'ordinanza del G.I.P. di Agrigento nel caso Sea Watch 3, cit., 12: «In conclusione, la decisione di non convalidare l'arresto…emessa dal G .I. P. di Agrigento nei confronti di Carola Rackete rappresenta l'esito giuridico scontato di una vicenda dove lo scontro è politico-culturale anziché giuridico…la motivazione dell'ordinanza del G. I. P…ha menzionato e analizzato tutte le fonti giuridiche pertinenti al caso, senza sollevare particolari problematiche. Tuttavia, la decisione ha sollevato molte e aspre critiche, al limite dello scontro istituzionale. Ci si dovrebbe interrogare su che tipo di problema rappresenti, e che entità e gravità abbia il fatto che una decisione tanto lineare susciti così tanto furor di popolo».

[14] Secondo quanto dichiarato da Elisa de Pieri, ricercatrice di Amnesty International sull’Europa meridionale, aggiungendo: «Carola Rackete non ha fatto nulla di male. Soccorrere vite in mare e chiedere un porto per un approdo sicuro è un obbligo contenuto nel diritto internazionale e nella legge italiana. La comandante ha contattato le autorità di tre stati europei solo per sentirsi opporre un rifiuto. Sono le autorità italiane, e con loro quelle di altri stati dell’Unione europea, ad aver violato la legge». E ancora, conclusivamente: «L’operato di Carola Rackete andrebbe encomiato e non criminalizzato e le accuse contro di lei devono essere ritirate. L’Unione europea deve trovare una soluzione praticabile per sbarcare e ricollocare le persone soccorse in mare».

[15] Il quotidiano Corriere della sera, 16 luglio 2019, n. 176, 1, 2 e 5 rende la notizia che « sul decreto Sicurezza diciassette  5 Stelle non votano e il presidente Fico esce dalla Camera»; pure la Repubblica, 26 luglio 2019, n. 176, 1: «Dalla Camera primo via libera al decreto sicurezza bis: ma 17 grillini non votano, Fico esce dall’aula»; altresì, Il Messaggero, 26 luglio 2019, n. 204, 1: «Sì al dl sicurezza 17 grillini  non votano Fico esce».

[16] Al riguardo, v. F. CANCELLARO, L’Italia è sotto osservazione dell’ONU con  riferimento alla criminalizzazione del soccorso in mare, alla politica dei porti chiusi ed al decreto di immigrazione e sicurezza, in Dir. pen. cont., 12 marzo 2019, concludendo: « i rapporteurs hanno chiesto una risposta al Governo italiano entro 60 giorni, da sottoporre alla valutazione da parte del Consiglio Onu per i diritti umani. Nel frattempo, il Governo è stato invitato ad adottare le misure provvisorie (interim measures)». Ecco dunque i dati salienti della Comunicazione degli "Special Rapporteurs" dell'ONU al Governo italiano.

[17] S. ZIRULIA, F. CANCELLARO, Caso Sea Watch: cosa ha detto e cosa non ha detto la Corte di Strasburgo nella decisione sulle misure provvisorie, in Dir. pen. cont., 26  giugno 2019 (ivi, CEDU, 25 giugno 2019, The Court decides not to indicate an interim measure requiring that the applicants be authorised to disembark in Italy from the ship Sea-Watch 3): «La decisione della Corte… non avendo indicato nessuna specifica misura provvisoria diversa dalla prosecuzione delle attività di assistenza nei confronti delle persone vulnerabili…ha in ultima analisi rimesso alle autorità italiane la responsabilità delle scelte su come garantire i diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione nella vicenda Sea Watch, lasciando anche aperta la strada per futuri eventuali ricorsi».

[18] Ma le stragi in mare si ripetono, come riportano le cronache: v. L. CREMONESE, Naufragio in Libia 150 migranti muoiono in mare, in Corriere della sera, 16 luglio 2019, n. 176, 1 e 9: « Sarebbero 150 le persone morte che viaggiavano accalcate su  gommoni che si sono rovesciati. Altrettante sarebbero state salvate e riportate nel Paese nordafricano. La denuncia è dell’Alto commissariato dell’Onu per i rifugiati »; v. pure C. MANGANI, Il Messaggero, 26 luglio 2019, n. 204, 1: « L’ONU la tragedia peggiore dell’anno. Migranti: l’ultima strage dei barconi » e in Avvenire, 26 luglio 2019, n. 176, 1: « Lo strapotere dei trafficanti e la cancellazione dei soccorsi di Stati e Ong fanno altre vittime. Morti di guerra. Due barconi si rovesciano al largo della Libia: oltre 150 dispersi in mare. È il più grave naufragio dall’inizio dell’anno. I superstiti riportati in Africa ». Ma il destino dei superstiti, purtroppo, sembra già segnato, e senza che questo susciti le preoccupazioni di qualcuno.

[19] L. MASERA, Paesi terzi di origine e transito: protezione e cooperazione. L’incriminazione dei soccorsi in mare: dobbiamo rassegnarci al disumano?, in Quest. giust., 2/2018: «L’ossimoro del  “ reato di solidarietà “, oltre che nel discorso pubblico, ha trovato riscontro anche in alcuni provvedimenti (cautelari) dell’Autorità giudiziaria, con cui è stato disposto il sequestro delle imbarcazioni impegnate nel prestare soccorso ai migranti ». Il riferimento è ai provvedimenti del gip presso il Tribunale di Trapani del 2 agosto 2017 e del gip presso il Tribunale di Catania del 27 marzo 2018, pubblicati il 18 settembre 2017 in www.questionegiustizia.it/articolo/il-sequestro-della-iuventa_ong-e-soccorso-in-mare_18-09-2017.php e il 31  marzo 2018 www.questionegiustizia.it/articolo/il-sequestro-della-nave-open-arms-e-reato-soccorrere-migranti-in-pericolo-di-vita-_31-03- 2018.php.

Cfr. I. PAPANICOLOPULU, Immigrazione irregolare via mare, tutela della vita umana e organizzazioni non governative, in Dir. imm. cit.., 2017, 19; D. MANCINI, L’intervento umanitario di ONG nel Mediterraneo. Il caso ProAvtiva Open Arms, in www.altalex.com/documents/news/  2018/05/03/l-intervento-umanitario-di-ong-nel-mediterraneo-il-caso-proactiva-open-arms; P. DE SENA, La “minaccia” italiana di “bloccare” gli sbarchi di migranti ed il diritto internazionale, in  www.sidiblog.org/2017/07/01/la-minaccia-italiana-di-bloccare-gli-sbarchi-di-migranti-e-il-diritto-internazionale; N. PARISI, I limiti posti dal diritto internazionale alle scelte di penalizzazione del legislatore interno in materia di immigrazione irregolare, in R. Sicurella (a cura di), Il controllo penale dell’immigrazione irregolare: esigenze di tutela, tentazioni simboliche, imperativi garantistici, Torino, 2012, 55 s.

V., pure, la dottrina citata a nota 2.

[20] Citata, ad esempio, da DE MARCHI,  Brevi considerazioni sull'ordinanza del G.I.P. di Agrigento nel caso Sea Watch 3, cit., 4, che  riporta il dettato: « Un secondo richiamo viene effettuato dal G.I.P. alla convenzione S.O.L.A.S., titolata "Convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare", adottata a Londra il 1 novembre 1974 e ratificata dall'Italia con la l. 23 maggio 1980, n. 313. Tale convenzione, alla regola 10 del capitolo V9, stabilisce che " Il comandante di una nave in navigazione che riceve un segnale, da qualsiasi provenienza, indicante che una nave o un aereo o i loro natanti di salvataggio si trovano in pericolo, è obbligato a recarsi a tutta velocità al soccorso delle persone in pericolo informandole, se possibile, di quanto sta facendo"».

[21] U. LEANZA, F. CAFFIO, L’applicazione della convenzione di Amburgo del 1979 sul SAR, in Riv. Dir. Nav. , 2015, 420 s.

[22] Cfr. I. IRTI, Legislazione e codificazione, in Enc. Sc. Soc.Treccani, V, Roma, 1996, 226: «la codificazione è una forma storica di legislazione».

[23] Così, per «la frattura con il passato», sul «ripudio del modulo dell’istruzione ereditato dal codice napoleonico», v. G. P. VOENA, Investigazioni e indagini preliminari, in Dig. Disc. Pen., Torino, 1993, 264. In precedenza, v. E. AMODIO, Modello accusatorio nel nuovo codice di procedura penale, in E. Amodio – O. Dominioni, Commentario del nuovo codice di procedura penale, I, Milano, 1989, XXIX: « L’architettura della nuova codificazione è assai diversa da quella del codice Rocco (1930)…come il codice del 1988 abbia abbandonato lo schema risalente alla tradizione francese che, collocando in testa al codice la normativa sull’azione penale, riconduce tutta la procedura penale a questo concetto ». Cfr. G. D. PISAPIA, Primi appunti sui concetti di azione e giurisdizione nel nuovo processo penale, in Studi in onore di Giuliano Vassalli, Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale 1945.1990, II, Politica criminale e criminologia Procedura penale, Milano, 1991, 117 s.

Per una chiara  “panoramica “  sulle principali caratteristiche del sistema inquisitorio, v. A. SCALFATI, Manuale di diritto processuale penale, a cura di Scalfati, Torino, 2017,  8 s.

[24] Trib. civ. Rovigo, sent. 3 aprile 2019, n. 228, in Il Merito, 2019, 7-8, 38 sulla violazione dell’obbligo di buona fede oggettiva o di correttezza.

[25] G. LEONE, Il nuovo principio del dualismo nella teoria del nuovo processo penale, in Studi in onore di Giuliano Vassalli, Evoluzione e riforma del diritto e della procedura penale 1945.1990, II, Politica criminale e criminologia Procedura penale, Milano, 1991, 114 s. che tenta di adattare vecchi schemi.

Nel nostro caso, l’intervento previsto dalla legge de libertate riteniamo che appartenga alla classe dei controlli giurisdizionali, specialmente in una materia di rango costituzionale (art. 13).

[26] Recentemente, v. R. G. CONTI, I diritti fondamentali e la tutela multilivello. Il sistema di tutela multilivello e l’interazione tra ordinamento interno e fonti sovranazionali, in Quest. giust., n. 2/2016. In tema. V. A. RUGGERI, Dal legislatore al giudice, sovranazionale e nazionale: la scrittura delle norme in progress, al servizio dei diritti fondamentali, in Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti. 18. Studi dell’anno 2014, Torino, 2015, 579 s.; A. DI STASI, I rapporti fra l’ordinamento e il sistema convenzionale, in Cedu e ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e l’impatto nell’ordinamento interno (2010- 2015), a cura di A. Di Stasi, Padova, 2016, 73 s.;  V. ZAGREBELSKY R. CHENAL- T. TOMASI, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, Bologna, 2016,  55 s.

In giurisprudenza, in tema di rapporti fra la Costituzione e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, v. Corte cost.n.269/2017, n.20/2019 e 63/2019.

[27] Art. 10, comma 1, Cost.: «L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute».

[28] «gli accordi internazionali in vigore in Italia…assumono, in base al principio fondamentale pacta sunt servanda, un carattere di sovraordinazione rispetto alla disciplina interna ai sensi dell’art. 117 Cost., secondo cui la potestà legislativa è esercitabile nel rispetto, tra l’altro, dei vincoli derivanti  dagli obblighi  internazionali» (v. ordinanza del G.i.p. di Agrigento 2 luglio 2019, proc. n. 2592/19 RG. GIP).

[29] Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, con allegati e atto finale, firmata a Montego Bay il 10 dicembre 1982, ratificata dalla legge 2 dicembre 1994, n.689.

[30] V. art. 19 (Montego Bay)  Significato dell’espressione «passaggio inoffensivo» 2. Il passaggio di una nave straniera è considerato pregiudizievole per la pace, il buon ordine e la sicurezza dello Stato costiero se, nel mare territoriale, la nave è  impegnata in una qualsiasi delle seguenti attività: g) il carico o lo scarico di materiali, valuta o persone in violazione delle leggi e dei regolamenti doganali, fiscali, sanitari o di immigrazione vigenti nello Stato costiero».

[31] Articolo 98 Obbligo di prestare soccorso. 1. Ogni Stato deve esigere che il comandante di una nave che batte la sua bandiera, nella misura in cui gli sia possibile adempiere senza mettere a repentaglio la nave, l'equipaggio o i passeggeri: a) presti soccorso a chiunque sia trovato in mare in condizioni di pericolo; b) proceda quanto più velocemente è possibile al soccorso delle persone in pericolo, se viene a conoscenza del loro bisogno di aiuto, nella misura in cui ci si può ragionevolmente aspettare da lui tale iniziativa; c) presti soccorso, in caso di abbordo, all'altra nave, al suo equipaggio e ai suoi passeggeri e, quando è possibile, comunichi all'altra nave il nome della propria e il porto presso cui essa è immatricolata, e qual'è il porto più vicino presso cui farà scalo. 2. Ogni Stato costiero promuove la costituzione e il funzionamento permanente di un servizio adeguato ed efficace di ricerca e soccorso per tutelare la sicurezza marittima e aerea e, quando le circostanze lo richiedono, collabora a questo fine con gli Stati adiacenti tramite accordi regionali.

Il testo opera una distinzione fra Stato che si riferisce ad una nave che batta la bandiera dello stesso e Stato costiero. La nave Sea Watch 3 batteva bandiera olandese e il capitano ha prestato quel soccorso imposto  dal primo comma della norma.

[32] Art. 10 ter del dlgs 286/98 (articolo inserito con decreto-legge 17 febbraio 2017, n. 13): «1. Lo straniero…giunto nel territorio nazionale a seguito di operazioni di salvataggio in mare è condotto per le esigenze di soccorso e di prima assistenza presso appositi punti di crisi allestiti nell'ambito delle strutture di cui al decreto-legge 30 ottobre 1995, n. 451, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 dicembre 1995, n. 563, e delle strutture di cui all'articolo 9 del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142. Presso i medesimi punti di crisi…è assicurata l'informazione sulla procedura di protezione internazionale, sul programma di ricollocazione in altri Stati membri dell'Unione europea e sulla possibilità di ricorso al rimpatrio volontario assistito». Il giudice Alessandra Vella (G .i. p. di Agrigento), così interpreta la norma nella sua citata ordinanza (p. 5): «Dalla suddetta previsione deriva l’obbligo, in capo alle autorità statali, di soccorrere e fornire prima assistenza, allo straniero che abbia fatto ingresso, anche non regolare, nel territorio dello Stato».

[33] Contra, ma nel settore civile, v. Cass. civ., sez. III, sent. 13 giugno 2019, n. 15860, in Guida dir., 2019, n.32, 44: « Risultano inammissibili le censure motivazionali proposte, evidenziandosi, al riguardo, che…trova applicazione l’art.  360 c. p. c…nella formulazione novellata dal Decreto Legge  22 giugno 2012, n. 83, art.54…Alla luce del nuovo testo…non è più configurabile il vizio di insufficiente e/o contraddittoria motivazione della sentenza, atteso che la norma suddetta attribuisce rilievo solo all’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, non potendo  neppure  ritenersi che il vizio di contraddittoria motivazione sopravviva come ipotesi di nullità della sentenza…e va,inoltre, esclusa qualsiasi ipotesi di rilevanza del semplice difetto di “sufficienza“ della motivazione (Cass., ord. 8/10/2014, n. 21257). E ciò… come riduzione al “minimo costituzionale“ del sindacato di legittimità sulla motivazione». Sempre in senso restrittivo, v. Cass. civ., sez. III, ord. 8 febbraio 2019, n. 3718, ivi, n. 31, 68.

[34] Tribunale permanente dei popoli, sessione sulla violazione dei diritti delle persone migranti e rifugiate, 2017-2018, annotata da M. VENTRONE, Il Tribunale permanente dei popoli condanna l’Italia e l’Unione europea per concorso in crimini contro l’umanità a causa delle politiche sull’immigrazione, in questa Quest. giust. on-line, 11 aprile 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/il-tribunale-permanente-dei-popoli-condanna-l-ital_11-04-2018.php. Comunicato UNHCR, Libia: rifugiati e migranti tenuti prigionieri dai trafficanti in condizioni drammatiche, 17 ottobre 2017 e report pubblicati il 12 dicembre 2017 da Amnesty International, Libia: i governi europei complici di torture e violenze.

Per uno spunto, v. Ass.  Milano, sent. 10 ottobre 2017, in Quest. giust., on-line, 3 aprile 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/campi-libici-l-inferno-nel-deserto-la-sentenza-della-corte-di-assise-di-milano_03-04-2018.php; Ass.  Agrigento, sent. 13 febbraio 2015.

Specialmente, v. G. i. p. Trib. Catania, decreto 15 novembre 2018, 7: «Costituisce fatto notorio che le precarie condizioni fisiche dei migranti soccorsi in seguito alle operazioni S.A.R., provati dal lungo viaggio dai Paesi di origine, dalle spesso disumane condizioni in cui essi sono trattenuti nelle “connection houses” in Libia, dalla fatica del viaggio in mare, fanno sì che, appena trasportati a bordo delle navi di soccorso, ad essi siano somministrati alimenti solidi e liquidi di vario genere, forniti indumenti, prestata assistenza sanitaria e medica».

[35] Il G. i. p. di Agrigento prende atto che i porti di Libia e Tunisia non erano porti sicuri e quello di Malta non era prossimo (e nell’ordinanza: «Tra l’altro, Malta, non ha accettato le previsioni che derivano dalla modifiche alla Convenzione SAR introdotte nel 2004»)

[36] Cfr. S. PERELLI, Il sequestro della nave Open Arms: è reato soccorrere migranti in pericolo di vita?, in Quest. giust. online, 31 marzo 2018, http://questionegiustizia.it/articolo/il-sequestro-della-nave-open-arms-e-reato-soccorrere-migranti-in-pericolo-di-vita-_31-03-2018.php

[37] V. retro nota 35, nella cornice del testo. In mancanza di alternative, il comandante  si indirizzava verso il porto di Lampedusa e chiedeva, invano, alle autorità di farvi ingresso. Il 28 giugno 2019, alle h. 23,00 ca. il comandante, consultato l’equipaggio oramai allo stremo dopo giorni di navigazione e lo stallo, « Carola Rachete decideva di sollevare l’ancora ed iniziare la manovra di ingresso nel porto di Lampedusa, dandone immediata comunicazione alle autorità portuali ed alla Guardia di Finanza, e portando avanti le manovre di attracco, nonostante l’espresso diniego verbale proveniente dalle autorità  italiane. Invero la decisione…risulta supportata dall’art. 18 della Convenzione del mare » (v. ord., p.10). Quindi il diniego non è stato trasfuso in un atto scritto e controllabile, nei suoi vari elementi.

[38] Specificamente, v., in dottrina,  PALEOLOGO, Gli obblighi di soccorso in mare nel diritto sovranazionale e nell’ordinamento interno,cit. Altresì, v. PARISI, I limiti posti dal diritto internazionale alle scelte di penalizzazione del legislatore interno in materia di immigrazione irregolare, cit.; PERELLI, Il sequestro della nave Open Arms: è reato soccorrere migranti in pericolo di vita?,cit.; S. TREVISAUNT, Immigrazione irregolare via mare, diritto internazionale e diritto dell’Unione europea, Napoli, 2012; DE SENA, La “minaccia” italiana di “bloccare” gli sbarchi di migranti ed il diritto internazionale, cit.; A. RIZZO, Sicurezza della vita umana in mare, in Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’ Ambiente, 2011, consultabile in 

www.giureta.unipa.it/phpfusion/images/articles/13alessandrarizzo_Dir_Nav_Sicurezzainmare_25102011.pdf.

V. Cass., sez. III, 13 agosto 2018, n. 38593, in Studium iuris, 2019, n.4, 504, sul  principio di non esigibilità di una condotta diversa.

Ricordiamo che il comandante della nave aveva invocato lo stato di necessità (su cui, in giurisprudenza, relativamente appunto all’esimente di cui all’art. 54 c.p., v. Trib. Pescara, sent. 15 gennaio 2019, n.139, in Il Merito, 2019, n. 5,  64). Sull’esimente dello stato di necessità, per la giurisprudenza di legittimità, v. Cass., sez. IV, sent. 3 maggio 2019, n. 18329, in Guida dir., 2019, n. 29, 92.

[39] Secondo quanto riportato nell’ordinanza 2 luglio 2019 (p.8): « era un gommone in condizioni precarie e nessuno aveva giubbotto di salvataggio, non avevano benzina per raggiungere alcun posto, non avevano esperienza nautica, né avevano un equipaggio».

[40] «Ritiene…questo giudice che, in forza della natura sovraordinata delle fonti convenzionali e normative sopra richiamate, nessuna idoneità a comprimere gli obblighi gravanti sul capitano della Sea Watch 3, oltre che delle autorità nazionali, potevano rivestire le direttive ministeriali in materia di “porti chiusi“ o il provvedimento (del 15 giugno 2019) del Ministro dell’interno..che faceva divieto di ingresso, transito e sosta alla nave Sea Watch 3, nel mare territoriale nazionale» (p.11).

Poteva richiamarsi, sul piano delle fonti esplorabili, anche  la Convenzione internazionale concernente il mare territoriale e la zona attigua, conclusa a  Ginevra il 29 aprile 1958, e che  fissa un principio che delimita la sovranità dello Stato (che si stende « oltre il territorio e le acque interne sulla zona di mare adiacente alle coste e chiamata mare territoriale», art. 1, co. 1), avvertendo che «2. Detta sovranità si esercita secondo le condizioni stabilite nella presente convenzione e le norme del diritto internazionale» (co. 2).

All’art. 14 (ricompreso nel Capo III Diritti di passaggio pacifico Sottosezione A Ordinamento per tutte le navi) è stabilito: «1. Qualora nei presenti articoli non è disposto altrimenti, le navi di tutti gli Stati, costieri o no, hanno il diritto di passaggio pacifico sui mari territoriali»; e l’articolo successivo avverte: «1. Lo Stato costiero non deve impedire il passaggio pacifico sul mare territoriale»

[41] In dottrina, fra gli altri, v. G. LEO, Politiche sanzionatorie e sindacato di costituzionalità,  in Enc. Treccani – Libro dell’anno del diritto 2017, Roma, 2017, 98.

[42]  nḗpioi, oudè ísasin hósōi pléon hḗmisy pantòs  “Stolti! Non sanno che la metà vale più dell'intero“ (v. 40, Le opere e i giorni, La lite con Pérsē). Il detto di Esiodo è ripreso, ad esempio, da  A. G. Conte, L. WITTGENSTEIN, Tractatus logico-phisolophicus e Quaderni 1914-1916, Torino, 1995, VIII: «Così…con un paradosso che rievoca il detto di Esiodo…scrive Ludwig Wittgenstein…in una lettera del 1919».

Sul richiamato apprezzamento del giudice di merito, da ultimo, v., ad esempio, Trib. civ. Trapani, sent. 23 gennaio 2019, n. 82, in Guida dir., 2019, n. 31, 70.

[43] Per tutti, in ordine a siffatta esimente, v. G. FIANDACA- E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019.

[44] Il presupposto del percorso  tracciato (al pari di una congettura) integrabile con l’indicazione di una massima d’esperienza, da sostituire a quello praticato, è valido se prima il suo autore dimostri l’esperienza opposta  -  e cioè che i migranti a bordo, con l’ingresso nel porto di Lampedusa della nave battente bandiera olandese condotta dal comandante Carola Rachete, abbiano messo a repentaglio la propria incolumità (cioè avrebbero potuto perdere la stessa  vita salvata dal soccorso in mare quali naufraghi) e il comandante, che quei naufraghi stava guidando, abbia esposto a serio rischio anche quella dei militari operanti nella loro nave. Nel secondo caso ad esempio, per dimostrare la significativa  violenza dell’impatto della nave soccorritrice con la “nave da guerra “ (era corazzata?), che avrebbe coinvolto i militari operanti, quale squarcio, o ampio squarcio, o altro rilevante danno ha prodotto? Vi sono dichiarazioni dei militari in sintonia con detto squarcio navale e una documentazione fotografica?

[45] Corte EDU, sez. I, 27 settembre 2018, Brazzi c. Italia, in Arch. pen., 2018, che consegna una sorta di massima: una ricostruzione deve essere svolta «tenuto  conto…della percezione soggettiva» dell’interessato.

[46] Il Ministro degli Esteri, Enzo Moavero Milanesi, secondo quanto ha affermato, il 27 giugno 2019, Il Fatto Quotidiano, 28 giugno 2019, https://www.ilfattoquotidiano.it/2019/06/28/libiamoavero-non-e-un-porto-sicuro-non-ci-sono-condizioni-per-definirla-tale-haftar-e-uninterlocutore-imprescindibile/5288831/

[47] «Peraltro, il 03.07.2019, giorno successivo allo sbarco, un raid aereo effettuato nell'ambito della guerra civile in atto in Libia ha distrutto un centro che ospitava rifugiati, uccidendo circa 100 persone » (DE  MARCHI, Brevi considerazioni sull'ordinanza del G.I.P. di Agrigento nel caso Sea Watch 3, cit., 7, che richiama Il Messaggero, 3 luglio 2019, https://www.ilmessaggero.it/mondo/libia_attacco_aereo_centro_migranti_40_morti_tripoli _ultime_notizie_guerra_matteo_salvini-4595891.html).

[48] Cass., sez. IV, sent. 31 maggio 2019, n. 24372, in Guida dir., 2019, n. 24372, in Guida dir., 2019, n. 31, 87-88.

Sulla possibilità, richiamata sopra, di una permanenza in mare (non ad horas), prospettata dalla Procura di Agrigento, v., per uno spunto, F. GRIGNETTI, I PM e il reato ministeriale. Salvini ora rischia il processo, in La Stampa, 30 luglio 2019, 2, in risposta ad interrogativi: « Su quali basi giuridiche restano a bordo? “Il mancato sbarco secondo la magistratura è una forma di trattenimento indebito. Secondo il Tribunale…di Catania si trattò addirittura di sequestro di persona, un reato che può portare ad una condanna fino a 15 anni“».

[49] Amplius infra, nota 62. In dottrina, v. per tutti, T. PADOVANI, Diritto penale, Milano, 2017, 2019-220, occupandosi del  «criterio psicologico in base al quale, oltre alla realizzazione materiale del fatto, è necessario la sua riferibilità psichica all’agente (per averlo voluto o per non averlo colposamente evitato), sino al criterio personalistico ».

[50] V. Cass., sez. un., 24 settembre 2018, n. 40981, in Studium iuris, 2019, n.4, p. 491, in tema di resistenza a pubblico ufficiale; pure in Dir. pen. cont., 31 ottobre 2018.

[51] Cass., sez. VI, sent. 1 febbraio 2019, n. 5209, in Nel diritto.it, 2019. In tema, v. Cass., sez. VI, luglio 1997 n. 2721; Cass., sez. VI, settembre 2014 n. 37727; Cass., sez. VI, gennaio 2015 n. 6069; Cass., sez. V, ottobre 2015 n. 48346; Cass., sez. VI, dicembre 2017 n. 57249. Per la giurisprudenza di merito, v., ad esempio, Trib. Genova, sez. I,  sent. 10 giugno 2016 che ha  esteso  i limiti dell’applicabilità della norma sulla resistenza. Nello stesso senso, v.  Trib.  Torre Annunziata, sent. 13 aprile 2016.

E così non si è ravvisato il reato di resistenza a un pubblico ufficiale in quelle condotte che si sostanziano in comportamenti inerti di mera disobbedienza o di resistenza passiva: v.  App. Cagliari, sez. I, sent. 27 febbraio 2019, n. 249, in Il Merito, 2019, n. 6, 63.

Per uno spunto, v. Art. 381 (Arresto facoltativo in flagranza), c.p.p., .4-bis. Non è consentito l'arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle.

Cfr. A. NATALE, Open Arms: L’avviso di conclusione indagini. Se la disobbedienza diventa violenza…Riflessioni sull'avviso di conclusione delle indagini della Procura di Ragusa nei confronti di Open Arms e sulla funzione del diritto e del processo penale, in Quest. giust., 18 dicembre 2018.

[52] In dottrina, specialmente, v. F. M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, 261: « Quando si parla del giudizio di cassazione, si parla della sua crisi…Una della cause della crisi…è la ricorribilità in cassazione per vizi di motivazione » che « ha innescato…il sempre più coinvolgente impantanamento della Cassazione nei giudizi di fatto…Ora si sta trasformando in giudice ultimo del fatto » (richiamando, l’A., D. SIRACUSANO, Nuove prospettive per la Cassazione penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1965, 653 s.). Cfr., recentemente, G. COSTANTINO, Appello in cassazione. Giudizio in cassazione, in Enc. Treccani  - Libro dell’anno del diritto 2017, Roma, 2015, 285; D.G. ANDREAZZA, Le modifiche in tema di ricorso per cassazione, in Enc. Treccani  – Libro dell’anno del diritto 2017, Roma, 2017, 582 s.

[53]  Cass., sez. I,  sent.  il 23 aprile 2018, n.  56138, Molkembur Titus Josef e altri, avverso l'ordinanza del 19/09/2017 del Trib. Libertà di Trapani, in Dir. imm. citt., n.2/2019:  «2. Va, con riferimento alla stessa, ricordato in premessa che, ai sensi dell'art. 325, comma 1, cod. proc. pen., il ricorso per cassazione avverso il provvedimento reso in sede di riesame delle misure cautelari reali è ammesso soltanto per violazione di legge, con l'immediata specificazione che nella nozione di violazione di legge rientrano anche la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, mentre non vi rientra l'illogicità manifesta, la quale può denunciarsi nel giudizio di legittimità soltanto tramite lo specifico e autonomo motivo di ricorso di cui alla lett. e) dell'art. 606 stesso codice (Sez. U, n. 5876 del 28/01/2004, Bevilacqua, Rv. 226710; Sez. 3, n. 37451 del 11/04/2017, Gazza, Rv. 270543; Sez. 2, n. 5807 del 18/01/2017, Zaharia, Rv. 269119)… L'atto di impugnazione ha fatto riferimento alla qualificazione delle condotte ascritte agli gnoti concorrenti nel reato facenti parte dell'equipaggio della Iuventa come abbordo: epperò, i giudici del riesame hanno escluso che i fatti valutati potessero essere configurati nel suddetto senso, con argomentato giudizio di fatto, incensurabile in questa sede…L'atto di impugnazione ha fatto riferimento alla qualificazione delle condotte ascritte agli ignoti concorrenti nel reato facenti parte dell'equipaggio della Iuventa come abbordo: epperò, i giudici del riesame hanno escluso che i fatti valutati potessero essere configurati nel suddetto senso, con argomentato giudizio di fatto, incensurabile in questa sede» . Nel commento di P. L. DI  BARI, L. MASERA, si legge, infatti, che «la Cassazione non prende posizione sulla ricostruzione fattuale operata nel provvedimento impugnato, con il quale il Tribunale del riesame di Trapani».

In giurisprudenza, v. Cass., sez. III Civ., ord. 21 giugno 2018, n. 16326, Vitale, in Guida dir., 2018, n.40, 59, secondo cui per integrare il vizio di omessa pronuncia non è sufficiente la mancanza di un’espressa statuizione del giudice, ma necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si appalesa indispensabile alla soluzione del caso concreto. In tema v., diversamente, Cass., sez. IV Civ., ord. 25 settembre 2018, n.22598, Giustimarcello, ivi, 2019, n.5, 69: l’obbligo di motivazione è violato qualora la motivazione sia totalmente mancante o apparente, ovvero essa risulti del tutto inidonea (rinviandosi).

Si riferisce all’assoluzione ai sensi dell’art. 530, comma 2, c. p. p., ad esempio, Corte app. Roma, sez. II Pen., sent. 14 febbraio 2017, n.11465, in Il Merito, 2017, n.1, 28 (Mafia capitale: escluso il reato di associazione di stampo mafioso).

V. Cass. civ., sez. I, ord. 21 dicembre 2018, n. 33354, Usai, in Guida dir., 2019, n. 8, 52: ricorre il vizio di omessa o apparente  motivazione della sentenza allorquando il giudice di appello abbia sostanzialmente riprodotto la sentenza di primo grado, senza illustrare  -  neppure sinteticamente  -  le ragioni per cui ha inteso disattendere tutti i motivi di gravame, limitandosi a manifestare la sua condivisione della decisione di  prime cure.

[54] App. civ. Napoli, sez. II, sent. 1° aprile 2019, n.1826, in Il Merito, 2019, 7-8, 42: la proponibilità della querela di falso in via incidentale, quale mezzo   per…incidere sulla statuizione  di merito; detta indagine di fatto è rimessa al giudice della causa principale e, quindi, al giudice di appello laddove la querela sia proposta in tale grado,  ed è incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata.

[55] Cass., sez. III, sent.  21 gennaio 2019, n. 2576, in Guida dir., 2019, n.8, 36, e Quot. dir., 22 gennaio 2019, GRIFEO, Cibi adulterati, le foto dei Nas valgono come prova. Però, la Corte di cassazione, allorché sia denunciato un error in procedendo, è anche giudice del fatto e ha il potere di esaminare direttamente gli atti di causa al fine di valutare la fondatezza del vizio denunciato, almeno secondo Cass. civ., sez. I, sent. 6 dicembre 2018, n. 31671.

Fra i motivi di ricorso per cassazione, l’art. 606 c. p. p. considera  « inosservanza o erronea applicazione della legge penale » (lett. b) e « mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione quando il vizio risulta dal testo del provvedimento impugnato ovvero dagli atti del processo » (lett. e). V., pure, art. 581 c. p. p.  (sulla Forma dell’impugnazione) relativo alle « b) delle prove delle quali si deduce l’inesistenza, l’omessa assunzione o l’omessa o erronea valutazione » (articolo sostituito dalla dall’art. 1, comma 55, L. 23 giugno 2017, n. 103). Nel ricorso si era eccepito e denunciato il « travisamento delle prove testimoniali (valutazione non corretta dell’intera istruttoria) ».

Ad esempio, Cass., sez. un., 27 ottobre 2016, Galtelli, su cui v. H. BELLUTA, Inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi: le Sezioni unite tra l’ovvio e il rivoluzionario, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 2/2017, 134.

[56] O. MAZZA, La nuova cultura dell’inammissibilità fra paradossi e finzioni legislative, in Cass. pen., 2017, 3472 e, più recentemente, in tema, v.  N. LA  ROCCA, Inammissibilità cedevole e favor impugnationis offuscato, in Arch. pen., 2018. In giurisprudenza, v., in tema, Cass. civ., sez. III, ord. 6 dicembre 2018, n. 31551, Ministero della Giustizia, in Guida dir., 2019, n. 8, 50 e, con articolata ed ampia motivazione, v. Cass., sez. II, sent. 28 dicembre 2018, n. 33547, Mattiuz,  ivi, 51.

[57] Cass. civ., sez. III, sent. 13 giugno 2019, n. 15860,cit. In dottrina, si sofferma sulla distinzione, in particolare, M. CHIAVARIO, Diritto processuale penale, Torino 2015, 318: «9. “ Merito“ e decisioni “di merito“».

In giurisprudenza, sul merito, v. Cass. civ., sez. un. , 5 marzo 2019, n. 6355, in Guida dir., 2019, n. 31, 67.

[58] Cass., sez. IV, sent. 11 settembre 2018, n. 40294, S., in Guida dir., 2018, n. 41,  98.

[59] Ovviamente la sentenza è “irrefutabile“, o invalicabile; v., ad esempio, Corte cost. n. 40  del 23 gennaio 2019: «La questione così prospettata si risolve in una censura degli effetti della sentenza di questa Corte n. 32 del 2014, di cui costituisce un improprio tentativo di impugnazione. In quanto tale, la questione è inammissibile dato che “[c]ontro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione“ (art. 137, terzo comma, Cost.; ex multis, sentenza n. 29 del 1998, ordinanze n. 184 del 2017, n. 261 del 2016, n. 108 del 2001, n. 461 del 1999, n. 220 del 1998, n. 7 del 1991, n. 203, n. 93 e n. 27 del 1990, n. 77 del 1981)».

[60] Cfr. S. ZIRULIA, L’ordinanza del Gip di Agrigento sul caso Sea Watch (Carola Rackete) - Trib. Agrigento, Uff. GIP, ord. 2 luglio 2019, giud. Vella, in Dir. pen. cont., 3 luglio 2019: «Con riferimento al reato di cui all’art. 1100 cod. nav., l’ordinanza ha fatto propria l’opzione ermeneutica della Corte Costituzionale (sent. n. 35 del 2000)…atteso che la nave della GdF stava operando in acque e territoriali».

[61] D. CARDAMONE, Osservatorio internazionale. La sentenza della Cedu Brazzi c. Italia: sono arbitrarie le perquisizioni disposte dall’Autorità giudiziaria?, in Quest. giust., 15 gennaio 2019, che commenta la Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 27 settembre 2018 - Ricorso n. 57278/11 - Causa Brazzi contro Italia, che così si esprime criticamente: «42. Nel caso di specie, la Corte rileva anzitutto che la perquisizione in questione è stata ordinata dalla procura lo stesso giorno in cui era stata avviata un’indagine penale nei confronti del ricorrente, dato che tale indagine è stata decisa a seguito di un tentativo delle autorità inquirenti di effettuare ricerche, lo stesso giorno, nell’ambito di un controllo fiscale amministrativo. Essa rileva pertanto che la perquisizione è intervenuta in una fase precoce del procedimento penale. Ora, la Corte ha già stabilito che una perquisizione effettuata in questa fase deve offrire garanzie adeguate e sufficienti per evitare che venga usata per fornire alle autorità incaricate dell’inchiesta elementi compromettenti su persone non ancora identificate come sospettate di aver commesso un reato (Modestou c. Grecia, n. 51693/13, § 44, 16 marzo 2017)».

[62] Art. 42 c.p. Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa.

Sulla necessità di fornire la prova dell’elemento soggettivo del reato, in varie forme, v. Cass., sez. II, 24 giugno 2019, n. 27848, in Guida dir., 2019, n. 32, 71.

[63] Fermo restando ciò, il comportamento però non è antigiuridico per l’operare di una precisa causa di giustificazione (secondo l’impostazione del giudice).

[64] «se il GIP  avesse voluto ritenere che la normativa…fosse in contrasto con la Costituzione…lungi dal poter disapplicare la normativa interna autonomamente  -  non esistendo nel nostro ordinamento un controllo di costituzionalità diffuso  -   avrebbe dovuto…trasmettere  alla Corte costituzionale gli atti » (ric. Proc. Agrigento, p. 15).

Ma (la disapplicazione non è ignota al nostro sistema, in quanto), per mezzo della sentenza n. 170 del 1984, la Corte costituzionale aveva stabilito l’immediata applicabilità delle norme comunitarie aventi efficacia diretta (quali i regolamenti) con l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare ogni disposizione interna incompatibile con esse; poi, ha riconosciuto con le sentenze n. 113 del 1985 e n. 39 del 1989 che il principio della diretta applicazione della normativa comunitaria non fosse limitata ai regolamenti, ma valesse  anche « per le statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia » e con la sentenza 2 febbraio 1990, n. 64, e successivamente con la sentenza 18 aprile 1991, n. 168 ha esteso il principio  anche alle direttive comunitarie la cui immediata applicabilità è stata riconosciuta dalla corte costituzionale.

La direttiva self – executing è quella dotata di una sufficiente idoneità regolativa che non richiede un distinto provvedimento attuativo dello Stato membro, potendo incidere direttamente nella sfera giuridica dei singoli cittadino, con l’effetto che il giudice potrà calarla nel terreno della fattispecie esaminata disapplicando l’eventuale disposizione nazionale contrastante (v., ad esempio, tra le altre, Corte di Giustizia C. E., 25 maggio 1993, causa 193/91; altresì, v. sent. 22 giugno 1989, causa 103/88; sent. 14 luglio 1994, causa n. 91/92). Mentre Corte cost. n. 168 del 1991 fissa i presupposti della  diretta applicabilità della prescrizione della direttiva comunitaria, la storica sentenza Corte di Giustizia 19 novembre 1991, cause riunite C 6/90 e C 9/90, Francovich sancisce la  responsabilità degli Stati per violazione del diritto UE affermando il principio risarcitorio dello Stato (il riferimento è al mancato recepimento di una direttiva comunitaria, e due successive sentenze hanno ribadito ed esteso il principio fissato dalla sentenza Francovich: le sentenze Brasserie du Pecheur e Factortame LTD del 1996 e Palmisani e Maso del 1997).

[65] App. civ., Brescia, sez. I, sent. 26 febbraio 2019, n. 90, in Il Merito, 2019, n. 6, 34, concludendo: pertanto l’obbligo di applicazione diretta del diritto comunitario non grava solo sull’Autorità giudiziaria, ma anche su tutti gli organi dell’Amministrazione (ciò, in particolare, dell’ipotesi di contrasto con l’art. 12 della Direttiva 2011/98, ha stabilito App. civ. Brescia, sez. I, sent. 26 febbraio 2019, n. 89, ivi, 34-35).

[66] Resta altra incognita (che in questa sede non si sviluppa ed approfondisce): se l’equipaggio è  disarmato, come pure il suo comandante e l’intera  nave soccorritrice non è armata, quale offesa (ed attentato o attacco)  deve respingere e  fronteggiare la Vedette V. 808, che valga a considerarla, realmente, nave da guerra? La GfD monitorava da giorni la vicenda della Sea Watch 3 e quindi aveva ed acquisiva tutte le informazioni utili: perché quando entra nel porto di Lampedusa si sarebbe “ presentata “ con una nave da guerra? Sulla scorta di quali altre informazioni, aventi il carattere dell’attualità, si sarebbe scelto l’uso di una nave da guerra (secondo la classificazione della Procura)?

[67] Il reato di resistenza  a pubblico ufficiale è stato tipicizzato dal legislatore soltanto sotto il profilo teleologico, come volontà diretta ad impedire la libertà d’azione del pubblico ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio (Cass., sez. VI, 10 luglio 2019, n. 30424, Abbate, in Guida dir., 2019, n. 32, 72; v., in senso restrittivo, Cass., VI, 20 dicembre 2011, Paolella, ivi).

[68] Quella richiamata nel ricorso è la decisione di Cass., sez. I, 4 aprile 2006, n. 15296, In sede di convalida dell’arresto, il giudice, oltre a verificare l’osservanza dei termini previsti dall’art. 386, comma terzo, e 390, comma primo, cod. proc. pen., deve controllare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’eseguito arresto, ossia valutare la legittimità dell’operato della polizia sulla base di un controllo di ragionevolezza, in relazione allo stato di flagranza ed all’ipotizzabilità di uno dei reati richiamati dagli artt. 380 e 381 cod. proc. pen., in una chiave di lettura che non deve riguardare né la gravità indiziaria e le esigenze cautelari (valutazione questa riservata all’applicabilità delle misure cautelari coercitive), né l’apprezzamento sulla responsabilità (riservato alla fase di cognizione del giudizio di merito) (Cass., sez. VI, sent. 2 luglio 2012, n. 25625).

Quest’ultimo passaggio della sentenza può essere equivoco e  allora si precisa, ridimensionandolo, che un giudizio anticipato (sebbene) sul fatto alla fase precautelare è imposto dall’art. 385 c.p.p., e  il cui esito - aggiungiamo noi  -  può ridondare, non all’accertamento della penale responsabilità (che non è ancora in corso), sulla fondatezza o meno della c.d. notizia di reato.

In tema di falsa testimonianza, l’esimente prevista dall’art. 384, comma secondo, cod. pen. va applicata anche a colui che, legittimamente escusso quale teste perché al momento non vi erano a suo carico indizi di reità, acquisti successivamente la qualità di imputato nel medesimo procedimento (Cass., sez. VI, sent. 2 luglio 2012,  n. 25621).

[69] Sul «l’impianto motivazionale della sentenza»., v. Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2019, n. 16594, in Guida dir., 2019, n. 32, 34 s.

[70] In dottrina, v. F. CORDERO, Procedura penale, cit., 124-125: « le cattive macchine linguistiche lasciano segni…L’optimum sarebbe un tirocinio guidato da due regole. Primo: imparino a usare i testi legali…Secondo: dicano tutto l’importante, in parole autentiche, scrivendo poso e chiaro; costa fatica ma ne vale la pena ». M. BALDINI, K. R. Popper, Verso una teoria evoluzionista della conoscenza, Roma, 1994, 9, a proposito dell’“oscurità“, ricorda che «tra tutti i filosofi contemporanei quello che più degli altri ha insistito sull’importanza del parlare (e dello scrivere) chiaro anche in filosofia è stato proprio Popper. In tutti i suoi scritti egli ha insistito sul fatto che la chiarezza è una virtù importante».

[71] Per esempio, sulla scriminante della legittima difesa, v.  Cass., sez. V, sent. 18 luglio 2019, n. 31990, in  Dir. e Giust.., 19 luglio 2019.

[72] In dottrina, v. CORDERO, Procedura penale, cit.,, 488: « Arresto in flagranza e fermo sono labili… preludono all’eventuale misura disposta dal giudice; e ne garantiscono l’esecuzione »; C. TAORMINA, Procedura penale, Torino, 2015,  400 s.;  TONINI, Lineamenti di diritto processuale penale, cit., 310: « L’arresto in flagranza ed il fermo…misure precautelari »; nonché L. GIULIANI, Indagini preliminari e udienza preliminare, in G. Conso-V.-Grevi-M.Bargis, Compendio di procedura penale, Padova, 2016, 512 s.

[73] P. TONINI, Manuale breve. Diritto processuale penale, Milano, 2016, 420: « Nella prima fase la polizia giudiziaria pone l’arrestato a disposizione del pubblico ministero. Nella seconda il pubblico ministero chiede la convalida dell’arresto (o del fermo) al giudice. La terza fase consiste nell’udienza di convalida che si svolge davanti a quest’ultimo ».

[74] F. CORDERO, Codice di procedura commentato, sub art. 385, Torino, 1992, 457: «Condizioni negativel’arresto presuppone che non esistano scriminanti o cause d’esclusione della pena». Pure TONINI, Manuale breve. Diritto processuale penale, cit., 419: « Divieto di arresto in flagranza ».

In giurisprudenza, la Cassazione ha stabilito, però, che la convalida dell'arresto, pur concernendo, ai sensi dell’art. 385 c.p.p., anche l’accertamento della violazione di eventuali divieti di applicazione della misura, come nel caso della presenza di una causa di non punibilità, non si estende alla verifica della particolare tenuità del fatto, che presuppone un’approfondita valutazione riservata necessariamente al giudice del merito (Cass., sent. 20 giugno 2018, n. 28522 ).

[75] ZIRULIA, L’ordinanza del Gip di Agrigento sul caso Sea Watch (Carola Rackete), cit.: «la decisione presenta una motivazione ricca e articolata».

[76] In dottrina, v., per tutti, P. FERRUA, Il sindacato di legittimità sul vizio di motivazione, in Studi sul processo penale, I, Torino, 1990, 133 s.

Per il caso di motivazione apparente o inesistente, v., in ordine al  reato di cui all’art. 14, c. 5-ter, TUI, Cass.,  sez. I, 13 giugno 2019, n. 26160, in Immigrazione.it, 2019). V. Cass. civ., sez. III, sent. 13 giugno 2019, n. 15860, in Guida dir., 2019, n. 32, p. 50, con commento di E. SACCHETTINI, Respinti i motivi relativi ai presunti vizi di motivazione. Per la giurisprudenza di merito, sul fatto che la motivazione debba essere adeguata e congrua, v. Trib. civ., Taranto, sez. 2, sent. 5 marzo 2019, n. 579, in Il Merito, 2019, n. 7/8, 42-43.

[77] Secondo Cass.,  sez. IV, 19 ottobre 2018, n. 47842, in Cass. pen., 2019, n.3, 1236.

[78] Così, v. T. A. R., Lombardia – Milano, sez. 1, sent. 18 aprile 2019, n. 872, in Il Merito, 2019, n. 7/8, 75 s.

[79] Su cui, da ultimo, v. Cass., sez. IV, sent. 3 maggio 2019, n. 18329, in Guida dir., 2019, n. 29, 92.

[80] In dottrina, v. G. ROMEO, Alla ricerca della nomofilachia perduta, che commenta Trib. Rovereto, 17 gennaio 2019, Giud. Dies, Imp. Rahioui e altro, in Dir. pen. cont., 18 febbraio 2019. Sulla «  operatività dell’istituto dell’overruling al mutamento interpretativo ad opera del giudice di legittimità della legge processuale », v. Cass. civ., sez. un., sent. 12 febbraio 2019, n. 4135, Pres. Mammone – Rel. Lamorgese, in Nel diritto.it, 2019.

[81] Sul «“refoulement“  diretto  o  indiretto,  in violazione degli obblighi incombenti  allo  Stato  membro  a  livello internazionale  e  dell'Unione»  (ex  art.  41,  comma  1,  direttiva 2013/32/UE)», v. Corte cost. 8 febbraio 2019, n. 19.

 

 

 ISSN 2038-5161

Premio del Libro Europeo "Aldo Manuzio"