CORTE DEL LUSSEMBURGO IN PARTES TRES  IN TEMA DI (SINDACATO SUL) DOPPIO BINARIO SANZIONATORIO (VERSUS ITALIA): VIOLATO IL (L’USBERGO DEL) NE BIS IN IDEM  SE L’IDEM FACTUM DIVENTA AMBIGENERE, PASSIVANTE E ANALIBERTARIO. IL PROCESSO PENALE COME “PENA”

 Autore: Prof. Avv. Carlo Morselli

 

Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Cause C-524/15, C-537/16, C-596/16 e C-597/16: le tre sentenze della Grande Sezione della Corte di Giustizia  UE rese in esito ai corrispondenti procedimenti di rinvii pregiudiziali ex art. 267 TFUE, promossi dai giudici italiani. La quaestio della compatibilità del sistema del c.d. doppio binario sanzionatorio (in materia di illeciti fiscali e finanziari) con il diritto dell’Unione. L’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali UE vieta la duplicazione di giudizio (penale ed amministrativo, su impulso della Consob). Causa C-537/16, Stefano Ricucci e altri: diritto al ne bis in idem (articolo 50 della Carta di Nizza)

  

La causa C-537/16 (Stefano Ricucci e altri) della Corte di giustizia europea è centrata su un vaglio di compatibilità, del sistema italiano del c.d. doppio binario (penale-amministrativo), al diritto comunitario e per un fatto di manipolazione del mercato. 

La vicenda è così declinabile: il ricorrente, condannato con una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (artt. 444 c. p. p.), per il medesimo fatto è stato sottoposto ad un procedimento diretto all’applicazione di una sanzione amministrativa. Il cumulo, previsto dalla legge, incrocia e soddisfa un interesse generale, di tutela del mercato. Tuttavia, l’instaurazione di un procedimento amministrativo, ex art. 187 ter, valicherebbe in eccesso “ la misura “ di quanto strettamente necessario e satisfattivo per realizzare la finalità di un interesse generale (par. 54-63). Ratione materiae, il sistema duplicativo riguarda gli illeciti fiscali  -   ed è integrato dal combinato disposto dagli artt. 13 d. lgs. 471/97 e 10 ter d.lgs. 74/00  -  e quelli finanziari (artt. 184-185 e 187 bis-187 ter del T.U.F.).

In tema di market abuse è intervenuto l’organo di giustizia europea, con sentenza depositata in data 19 marzo 2018, quella, in particolare, relativa alla causa C-537/16 [1], e le cui conseguenze non sono ancora esattamente calcolabili (per il rischio-contenzioso, già segnalato [2]).

  

Il precedente 

Già  il modello  del  doppio sanzionatorio [3]  del  market  abuse  era  stato  deferito dal giudice  di legittimità a quello delle leggi [4]. Il giudice del rinvio, ritenendo che l’applicazione dell’articolo 187 ter del TUF nell’ambito del procedimento principale ponesse questioni sulla costituzionalità della stessa disposizione, ha adito la Corte costituzionale, che con sentenza del 12 maggio 2016 ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità, sul rilievo che il giudice del rinvio non aveva chiarito,  preliminarmente, i rapporti tra la regola  del ne bis in idem dettata all’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, e la medesima regola come applicata nel contesto degli abusi di mercato a norma del diritto dell’Unione. Inoltre, residuerebbe il problema dell’applicabilità diretta del principio del ne bis in idem, come sancito dal diritto dell’Unione, al regime interno di uno Stato membro.

Rebus sic stantibus, la Corte di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte precise questioni pregiudiziali: «1) Se la previsione dell’art. 50 [della Carta], interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU, della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della normativa nazionale, osti alla possibilità di celebrare un procedimento amministrativo avente ad oggetto un fatto (condotta illecita di manipolazione del mercato) per cui il medesimo soggetto abbia riportato condanna penale irrevocabile; 2) Se il giudice nazionale possa applicare direttamente i principi unionali in relazione al principio del “ne bis in idem”, in base all’art. 50 [della Carta], interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU, della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della normativa nazionale».

Sulle questioni pregiudiziali, in particolare, la Corte di Lussemburgo scrive che - «circa la natura penale o meno, ai sensi dell’articolo 50 della Carta, della sanzione amministrativa pecuniaria e del procedimento amministrativo discussi nel procedimento principale» - «l’applicazione dell’articolo 50 della Carta non si limita ai soli procedimenti e sanzioni qualificati come “penali“ dal diritto nazionale, ma si estende - indipendentemente da tale qualificazione - a procedimenti e sanzioni che devono essere considerati di natura penale…si verifichi se la sanzione di cui trattasi persegua, in particolare, una finalità repressiva (v. sentenza del 5 giugno 2012, Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319, punto 39). Ne consegue che una sanzione avente finalità repressiva presenta natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta, e che la mera circostanza che essa persegua parimenti una finalità preventiva non è idonea a privarla della sua qualificazione di sanzione penale. Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle sue conclusioni, rientra nella natura stessa delle sanzioni penali che esse tendano sia alla prevenzione sia alla repressione di comportamenti illeciti. Per contro, una misura che si limiti a risarcire il danno causato dall’illecito in questione non riveste natura penale» [5].

Quello della Corte di giustizia europea del 2018, è «un giudizio che si salda a quanto già stabilito nel 2014 dalla Corte europea del diritti dell’uomo nel caso Grande Stevens, dove la conclusione fu la medesima» [6].

La materia è quella degli strumenti di contrasto alla criminalità economica, nei due settori societario e tributario.

 

Entia non sunt multiplicanda sine necessitate (c. d. rasoio di Ockham)

L’art.50 della Carta dei diritti fondamentali UE vieta la duplicazione di giudizi [7].

La terna decisoria, pur presentando peculiarità interne, in sede di disamina del corpus delle duplicazioni concernenti illeciti fiscali e finanziari, è saldata da un comune denominatore, nell’impostazione della Grande Sezione, così articolata.

Le disposizioni coinvolte (artt. 13 d.lgs. 471/97 e 10 ter d.lgs. 74/00, 184-185 e 187 bis-187 ter del T.U.F.) prevedono l’applicazione di sanzioni amministrative che alla fonte sono tali sul piano del nomen iuris, ma che nel trattamento presentano una caratterizzazione penalistica. Infatti, sul piano teleologico, sono indirizzate in senso nettamente  repressivo e proiettano un cospicuo grado di rigore ed incisività, ciò che apre, direttamente, la porta al pressante interrogativo in ordine alla configurabilità degli estremi del bis in idem penale.

In secondo luogo, la stessa matrice dell’illecito è in grado di generare tanto sanzioni penali che amministrative e che però sarebbero avvinti da un trait d’union, in grado di integrare il c.d. idem factum (idem factum et  eadem persona).

Conclusivamente, l’addizione sanzionatoria, che attrae quella (necessaria) procedimentale, rappresenta una limitazione al diritto fondamentale che, al pari di un usbergo, copre l’interessato da quell’accesso di potestas applicativa (ai sensi dell’art. 50 della Carta).

Ma non è una conclusione definitiva, in quanto la Corte ricerca una deroga giustificativa delle possibili limitazioni, richiamando l’art. 51 § 1 della stessa Carta, che precisa: « Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui ». Quindi, principio di stretta necessità e contemperamenti di esigenze plurime.

Come nella tecnica del check and balance e del temperamento degli obiettivi, il principio di legalità è,qui, inteso in senso forte, anche quale potere “riservato“ al legislatore della legge penale [8]. Se la sanzione extrapenale è tale solo nel rivestimento tassonomico (c.d. nomen iuris), occultando una pena (deliberatamente priva del c. d. nomen criminis, scadendo in una censurabile “insidia illocativa“ in malam partem), si pone anche un interrogativo sul rispetto della competenza ratione materiae (del suo autore, dunque), sostanzialmente intesa (“pena mascherata“), dei suoi confini: se la comminazione della sanzione (quando il trattamento sanzionatorio ha una portata di natura penale, ricavabile anche dal carico afflittivo, incisivo ed elevato) intervenga sine titulo.

Questi sviluppi argomentativi si sommano a quelli interpretativi che precedono, e che pongono l’accento sulla proiezione repressiva che esercita la sanzione (formalmente) extrapenale ed aprono il problema del «concetto sostanziale di reato» [9]. Se è vero che, in merito alla (frequente) formula “diritto penale dell’Unione Europea“, può dirsi che «i poteri attribuiti agli organi dell’Unione non comprendono…alcuna competenza in materia penale…nel corso dei decenni, tuttavia, la situazione è mutata…il diritto c.d. eurounitario» si è attestato assumendo le forme dell’incisivo intervento interpretativo e integrativo, nonché disapplicativo (quando il giudice nazionale si trova al cospetto di norme interne incompatibili con i precetti europei) [10].

 

Diritto penale

Diritto penale: sostantivo ed aggettivo - quello moderno risale all’illuminismo settecentesco - compendiano valori e disvalori, precetti e sanzioni per condotte selezionate e prescelte, disapprovate ed incriminate mediante la tecnica della previsione delle figure del divieto legale (fatto di reato), quale presidio che le “tavole” della codificazione “dei delitti e delle pene” introducono e il cui statuto ideologico risulta scolpito nell’opera del Beccaria [11]

L’apparato repressivo è sviluppato dal distinto settore del processo penale (sede di scrutinio delle norme criminali [12]) nel cui ambito sono assicurate l’autodifesa e la difesa tecnica (art. 24 Cost.) e quale luogo garantito di accertamento della penale responsabilità dell’imputato e il cui riconoscimento finale (in alternativa all’assoluzione), attraverso la verifica positiva dell’imputazione condotta nel rispetto dei principi fondamentali del contraddittorio e dell’oralità (il c.d. giusto processo, art. 111 Cost.), sbocca nell’applicazione della pena (che, però, interferisce con il carattere inviolabile della libertà personale sancito all’art. 13 Cost.) [13].

I due piani tracciati si riportano alle corrispondenti sfere normative, del diritto penale e della procedura penale. Il diritto penale denota e delimita quel settore del diritto pubblico che detta il trattamento dei fatti che integrano il reato, riferito ad una condotta censurata e che giustifica l’irrogazione della pena (devianza punibile). Questa risulta temporalmente sdoppiata: prima minacciata, mediante una previsione astratta e ad hoc adottata dal legislatore, e poi in concreto comminata dal giudice nella forma della sentenza, che segna il passaggio dal comando astratto a quello disposto, poiché il giudice quando decide (solennemente) iubet e concorre a formare la cd. certezza del diritto (massima con il c.d. giudicato penale).

Nel nostro sistema giuridico sono ricomprese nella categoria di sintesi della c.d. sanzione penale la pena e la misura di sicurezza. Riassuntivamente, reato, pena e misura di sicurezza integrano e plasticamente rappresentano la figura ternaria del diritto penale.

Si aggiunga che la prevenzione speciale mira a neutralizzare la proiezione a delinquere nella prospettiva di emendare il reo: interviene, così, ex post factum, affinché l’inflizione della pena valga a scongiurare (attraverso la c.d. emenda) che il responsabile dell’illecito seguiti e torni a delinquere.

Riassuntivamente, l’intervento dello Stato, nel campo penale, si sdoppia nel solco delle categorie della prevenzione (quando il bene giuridico è, ancora, indenne) e della repressione (quando il bene è stato attaccato o ha subito una lesione) [14].

 

Causa C-537/16, Stefano Ricucci e altri. La superfetazione di una misura sostanzialmente repressiva (quella della Consob, 5 milioni di euro), in esito al sindacato sul c d. doppio binario sanzionatorio

La causa C-537/16 ruota attorno ad un vaglio, al sindacato del c.d. doppio binario nazionale (ex facto oritur ius: la manipolazione di mercato), in rapporto di conformità/difformità al diritto europeo. Prius et posterius: concluso il processo penale pendente, definita l’accusa con una sentenza c.d. di patteggiamento [15], lo stesso soggetto si ritrova assoggettato ad un procedimento volto all’applicazione di una sanzione amministrativa (il giudice del rinvio deduce ed obietta che, nell’ordinamento giuridico italiano, il principio del ne bis in idem non si applica ai rapporti tra sanzioni penali e sanzioni amministrative: riconosce, però, che le condotte contestate al Ricucci nell’ambito del  procedimento amministrativo sono le stesse sulla base delle quali gli è stata inflitta la sanzione penale). Elucidano i giudici di Lussemburgo: l’interesse generale attraverso la tutela e la sicurezza del mercato deve perseguirsi ed è ciò che si è svolto attraverso le varie fasi del processo penale. Seguitare, però, a coltivarlo, nonostante la definizione della regiudicanda penale, equivale ad esasperarlo, dilatarlo fine ad eccedervi in quantitate. E l’”eccesso procedimentale“ non sarebbe innocuo, una mera appendice amministrativa del rito criminale (art. 187 ter,cit.), ma uno slittamento metonimico: valicare il limite di quanto strettamente necessario a conseguire lo scopo di garantire il richiamato interesse generale (par. 54-63,cit.). La replica amministrativa è abusiva proprio in quanto e solamente replica per giustificare l’inflizione di un seconda sanzione, sine ulla causa. Tale superfetazione è vietata, al pari del c. d. diritto penale minimo.

Dunque, «con la sentenza depositata ieri nella causa C-537/16 si afferma, in materia di manipolazione del mercato, che la normativa italiana che consente di avviare un procedimento amministrativo su iniziativa della Consob, dopo la conclusione con condanna di uno penale, “eccede“ l’obiettivo di tutela dell’integrità dei mercati e della fiducia del pubblico negli strumenti finanziari» [16]

 

L’espansione del diritto amministrativo repressivo vieta il (l’abuso del) “parallelismo“ del  bis in idem (art.50 della Carta di Nizza): eccesso di potestas (ius puniendi) all’origine della diade sanzionatoria (concorso applicativo e non “ specialità  assorbente”) e i criteri (in precedenza) dettati da CEDU ( “Engel criteria“). Corte cost. sent. 43/2018.

Dopo (sette mesi dal) le conclusioni dell’Avvocato generale, la Grande Sezione della Corte UE ha calato il suo (euro) sindacato sul distretto della compatibilità del c.d. doppio binario sanzionatorio con quello che può appellarsi vero e proprio “diritto“ (al cui rango coessenziale è la pretesa) al ne bis in idem (articolo 50 della Carta di Nizza). Si tratta di una previsione di “sbarramento“, all’origine di un divieto di cumulo (di una doppia censura, o misura stigmatizzante) sia - si badi - di instaurazione di procedimenti “censori“ che (conseguenti) sanzioni: si nega il postulato (l’apertura di un doppio procedimento), si estromette il corollario (la sanzione applicativa).

Al riguardo, in sede di (rigorosa) analisi, si è segnalato che «se inizialmente il principio veniva interpretato limitandolo esclusivamente alla materia strettamente e formalmente penale, con il passare del tempo e a seguito della espansione del diritto amministrativo punitivo, si è assistito a un’evoluzione che ha offerto una più effettiva protezione all’individuo rispetto al’abuso dello ius puniendi» [17].

La recente pronuncia si salda con altra altrettanto recente della Corte costituzionale (e le due diventano complementari, nell’analisi) - la sentenza 43/2018 - che ha restituito gli atti all’organo di provenienza o della rimessione (c. d. giudice a quo), devolvendogli il giudizio in merito alla possibile violazione (proprio) del principio del ne bis in idem, ma che nell’iter ricostruttivo effettua un richiamo (interessante) al c.d. criterio di specialità: « L’art. 19 del d.lgs  n.74 del 2000, enunciando il principio di specialità nel rapporto tra reato e illecito amministrativo tributario, assicura che la persona non possa subire l’applicazione sia della sanzione tributaria sia della sanzione penale. All’esito dei procedimenti gli verrà applicata la sola sanzione prevista dalla disposizione speciale, che secondo il rimettente è quella penale. Non può verificarsi perciò un’ipotesi di bis in idem sostanziale, ovvero di cumulo tra sanzione amministrativa e sanzione penale in rapporto al medesimo fatto,perché lo impedisce il principio di specialità » [18].

Quindi, viene fotografato una sorte di pendolarismo, nell’oscillazione tra concorso di procedimento e sanzione e “specialità“ assorbente, allineato al criterio c.d. di consunzione, «basato su un apprezzamento di valore…quando più fattispecie si riferiscono ad un quadro di vita socialmente unitario, si dovrebbe applicare soltanto quella che esaurisce compiutamente in sé il disvalore del fatto»[19].

Indubbiamente, la condanna penale, per la specifica forza stigmatizzante sia del processo penale (dello stesso processo penale)  che del suo esito rappresentato dalla pena comminata dal giudice che la applica su richiesta stesso dell’imputato (segno che prima del giudice è lo stesso che ha interiorizzato la vicenda sub iudice e che “ riconosce” in coincidenza con la richiesta applicativa che avanza), racchiude ed esaurisce, senza residui, l’intero disvalore del fatto storico e l’integrale “esperienza procedimentale“, nei termini giuridici enunciati e fissati dall’accusa penale, cui (coerentemente) non sequitur. Seguitare invece - si noti l’assonanza, almeno, fonetica con “perseguitare“ -  in un ulteriore giudizio di responsabilità (una specie di responsabilità “extra codicem“) che, mutato nomine, diventa amministrativa“ (ma l’interprete può svincolarsi dal dato onomastico, controllando la natura reale della misura tipica)  delude “l’aspettativa“ che lo Stato italiano avesse “chiuso i conti“ con l’imputato, trattandolo, invece, come un soggetto ancora da “rieducare“ (art.27 Cost.) (non considerando  -  come si è sottolineato in dottrina - che l’applicazione della pena ha una efficacia ex post rispetto al momento della sua inflizione [20]), in funzione quasi “terapeutica“ [21].

Potrebbe dirsi, che l’ordinamento italiano riserva all’imputato un processo “non equo”, (non bilanciato) considerando i due carichi sanzionatori a cui lo sottopone, o meglio lo sottopone e lo risottopone (quello sui generis), che innescano un meccanismo esasperato e perverso, agli occhi del “soggetto“ (la soggezione è categoria dogmatica corrispondente) divenuto (quel meccanismo ininterrotto), eundo, senza fine (magari considerando lo spazio di vita residuo dell’imputato, ancora esposto ad un ulteriore “debito con lo Stato“).

L'esprit des lois: per bocca della Corte di giustizia europea, può attestarsi che «il ne bis in idem appartiene alla categoria dei diritti fondamentali e…limitabile in presenza di determinate giustificazioni» [22]. Se l’Italia è patria del diritto rispetti l’ordine di quel principio cardinale, attraverso la reductio ad unum.

 

“Il processo è esso stesso una pena“

Il noto apoftegma di Francesco Carnelutti - “il processo è esso stesso una pena“ riferito al rito criminale - riesce a chiarire, e in un tratto brachilogico, l’unicum di cui è espressione l’”esperienza“ del processo penale, che può essere totalizzante per l’individuo che lo subisce. Si tratta, infatti, di un pubblico giudizio - spesso amplificato negli ambienti esterni alle aule di giustizia - in cui l’imputato è esposto al  giudizio collettivo (collective judgment), il cui peso è gravoso[23]. Questo spazio deittico traccia il carattere “assorbente“ del processo penale [24], rispetto al processo amministrativo, quando il secondo pretende di sviluppare, eo magis, un giudizio autonomo ma ricavandolo (ricavandone la materia) dallo stesso fatto penale e riferito al corrispondente imputato-condannato (calando nell’oblio l’electa una via, una volta ritenuta l’identità oggettiva e soggettiva). Oltre l’individuo, si attesta l’esigenza generale, sistematica e preventiva, di evitare decisioni contrastanti, con dispendio di risorse processuali generato dalla duplicazione dell’accertamento (procedimenti concorrenti) [25].

 

 CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA

  SENTENZA DELLA CORTE

                                                                             (Grande Sezione)                                                                   

  20 marzo 2018

 

«Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2003/6/CE – Manipolazione del mercato – Sanzioni – Normativa nazionale che prevede una sanzione amministrativa e una sanzione penale per gli stessi fatti – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 50 – Principio del ne bis in idem – Natura penale della sanzione amministrativa – Esistenza di uno stesso reato – Articolo 52, paragrafo 1 – Limitazioni apportate al principio del ne bis in idem – Presupposti»

 

Nella causa C-537/16

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Corte suprema di cassazione (Italia), con ordinanza del 20 settembre 2016, pervenuta in cancelleria il 24 ottobre 2016, nel procedimento

Garlsson Real Estate SA, in liquidazione,

Stefano Ricucci,

Magiste International SA

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob)

 

LA CORTE (Grande Sezione)

composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, R. Silva de Lapuerta, M. Ilešič, T. von Danwitz (relatore), A. Rosas ed E. Levits, presidenti di sezione, E. Juhász, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, S. Rodin, F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos ed E. Regan, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona 

cancelliere: R. Schiano, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 maggio 2017,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Garlsson Real Estate SA, in liquidazione, S. Ricucci nonché la Magiste International SA, da M. Canfora, avvocato;

– per la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), da A. Valente, S. Providenti e P. Palmisano, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da G. Galluzzo e P. Gentili, avvocati dello Stato;

– per il governo tedesco, da T. Henze e D. Klebs, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da V. Di Bucci, R. Troosters e T. Scharf, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 12 settembre 2017, ha pronunciato la seguente

 

Sentenza

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), letto alla luce dell’articolo 4 del protocollo n. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»).

2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che contrappone la Garlsson Real Estate SA, in liquidazione, il sig. Stefano Ricucci e la Magiste International SA alla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Italia) (in prosieguo: la «Consob»), in merito alla legittimità di una sanzione amministrativa pecuniaria che è stata loro inflitta per violazioni della normativa in materia di manipolazione del mercato.

 

Contesto normativo

La CEDU

3. L’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU, intitolato «Diritto di non essere giudicato o punito due volte», così dispone:

«1. Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato.

2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo, conformemente alla legge e alla procedura penale dello Stato interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta.

3. Non è autorizzata alcuna deroga al presente articolo ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione».

 

Diritto dell’Unione

4. A norma dell’articolo 5 della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato) (GU 2003, L 96, pag. 16), gli Stati membri vietano a qualsiasi persona fisica o giuridica di porre in essere manipolazioni del mercato. I comportamenti che integrano una manipolazione del mercato sono definiti all’articolo 1, punto 2, di detta direttiva.

 

 5. Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva medesima:

«Fatto salvo il diritto degli Stati membri di imporre sanzioni penali, gli Stati membri sono tenuti a garantire, conformemente al loro ordinamento nazionale, che possano essere adottate le opportune misure amministrative o irrogate le opportune sanzioni amministrative a carico delle persone responsabili del mancato rispetto delle disposizioni adottate in attuazione della presente direttiva. Gli Stati membri sono tenuti a garantire che tali misure siano efficaci, proporzionate e dissuasive».

 

Diritto italiano

6. L’articolo 185 del decreto legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (supplemento ordinario alla GURI n. 71, del 26 marzo 1998), come modificato dalla legge del 18 aprile 2005, n. 62 – Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004 (supplemento ordinario alla GURI n. 76, del 27 aprile 2005) (in prosieguo: il «TUF»), intitolato «Manipolazione del mercato», così dispone:

«1. Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni.

2. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo».

7. L’articolo 187 ter del TUF, intitolato «Manipolazione del mercato», è formulato come segue: 

«1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro cinque milioni chiunque, tramite mezzi di informazione, compreso Internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari.

(...) 

3. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 1 chiunque pone in essere:

(...)

c) operazioni od ordini di compravendita che utilizzano artifizi od ogni altro tipo di inganno o di espediente; 

(...) 

5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi precedenti sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito quando, per le qualità personali del colpevole, per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.

(...)».

8. L’articolo 187 decies del TUF, intitolato «Rapporti con la magistratura», enuncia quanto segue:

«1. Quando ha notizia di uno dei reati previsti dal capo II il pubblico ministero ne informa senza ritardo il Presidente della [Consob]. 

2. Il Presidente della [Consob] trasmette al pubblico ministero, con una relazione motivata, la documentazione raccolta nello svolgimento dell’attività di accertamento nel caso in cui emergano elementi che facciano presumere la esistenza di un reato. La trasmissione degli atti al pubblico ministero avviene al più tardi al termine dell’attività di accertamento delle violazioni delle disposizioni di cui al presente titolo, capo III.

3. La [Consob] e l’autorità giudiziaria collaborano tra loro, anche mediante scambio di informazioni, al fine di agevolare l’accertamento delle violazioni di cui al presente titolo anche quando queste non costituiscono reato. (...)».

9. L’articolo 187 duodecies, comma 1, del TUF, intitolato «Rapporti tra procedimento penale e procedimento amministrativo e di opposizione», dispone quanto segue:

«Il procedimento amministrativo di accertamento e il procedimento di opposizione (…) non possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione».

10. Ai sensi dell’articolo 187 terdecies del TUF, intitolato «Esecuzione delle pene pecuniarie e delle sanzioni pecuniarie nel processo penale»:

«Quando per lo stesso fatto è stata applicata a carico del reo o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria (…), la esazione della pena pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità amministrativa».

 

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

11. Con decisione del 9 settembre 2007, la Consob ha inflitto una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari a EUR 10,2 milioni al sig. Ricucci nonché alla Magiste International e alla Garlsson Real Estate, obbligate in solido al pagamento di tale somma.

12. Secondo tale decisione, il sig. Ricucci, durante il periodo esaminato nel procedimento principale, ha posto in essere manipolazioni tese a richiamare l’attenzione sui titoli di RCS MediaGroup SpA e, in tal modo, a sostenere le quotazioni dei suddetti titoli a fini personali. La Consob ha ritenuto che queste condotte avessero determinato un anomalo andamento di detti titoli e integrassero quindi una manipolazione del mercato ai sensi dell’articolo 187 ter, comma 3, lettera c), del TUF.

13. La sanzione amministrativa pecuniaria discussa nel procedimento principale è stata contestata dal sig. Ricucci nonché dalla Magiste International e dalla Garlsson Real Estate dinanzi alla Corte d’appello di Roma (Italia). Con sentenza del 2 gennaio 2009, tale giudice ha parzialmente accolto il ricorso riducendo la sanzione amministrativa pecuniaria a EUR 5 milioni. Avverso detta sentenza tutte le parti del procedimento principale hanno presentato ricorso dinanzi alla Corte suprema di cassazione (Italia).

14. Le condotte descritte al punto 12 della presente sentenza hanno inoltre dato luogo a procedimenti penali nei confronti del sig. Ricucci, conclusisi con la sua condanna, con sentenza di patteggiamento del Tribunale di Roma (Italia) datata 10 dicembre 2008, a una pena di quattro anni e sei mesi di reclusione sulla base dell’articolo 185 del TUF. Tale pena è stata successivamente ridotta a tre anni, poi estinta per indulto. Detta sentenza è divenuta definitiva.

15. In tale contesto, il giudice del rinvio osserva che, nell’ordinamento giuridico italiano, il principio del ne bis in idem non si applica ai rapporti tra sanzioni penali e sanzioni amministrative.

16. Tale giudice nutre tuttavia dubbi circa la compatibilità, dopo la sentenza del Tribunale di Roma del 10 dicembre 2008, del procedimento riguardante la sanzione amministrativa pecuniaria di cui trattasi nel procedimento principale con l’articolo 50 della Carta, letto alla luce dell’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU.

17. Infatti, secondo detto giudice, mentre tale sentenza è assimilata, nell’ordinamento giuridico italiano, a una sentenza penale di condanna, la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al procedimento principale inflitta in forza dell’articolo 187 ter del TUF è di natura penale ai sensi dell’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sua sentenza del 4 marzo 2014, Grande Stevens e a. c. Italia (CE:ECHR:2014:0304JUD 001864010). Il giudice del rinvio osserva che le condotte contestate al sig. Ricucci nell’ambito del suddetto procedimento amministrativo sono le stesse sulla base delle quali gli è stata inflitta la sanzione penale.

18. Avendo ritenuto che l’applicazione dell’articolo 187 ter del TUF nell’ambito del procedimento principale sollevasse questioni sulla costituzionalità di tale disposizione, il giudice del rinvio si è rivolto alla Corte costituzionale (Italia).

19. Con sentenza del 12 maggio 2016, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità, con la motivazione che il giudice del rinvio non aveva chiarito, in via preliminare, i rapporti tra il principio del ne bis in idem sancito all’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, e il medesimo principio come applicato nel contesto degli abusi di mercato a norma del diritto dell’Unione. Inoltre, si porrebbe la questione circa l’applicabilità diretta del principio del ne bis in idem, come garantito dal diritto dell’Unione, al regime interno di uno Stato membro.

20. Alla luce di tali considerazioni, la Corte suprema di cassazione ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la previsione dell’art. 50 [della Carta], interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU, della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della normativa nazionale, osti alla possibilità di celebrare un procedimento amministrativo avente ad oggetto un fatto (condotta illecita di manipolazione del mercato) per cui il medesimo soggetto abbia riportato condanna penale irrevocabile;

2) Se il giudice nazionale possa applicare direttamente i principi unionali in relazione al principio del “ne bis in idem”, in base all’art. 50 [della Carta], interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU, della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della normativa nazionale».

 

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

21. Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 50 della Carta, letto alla luce dell’articolo 4 del protocollo n. 7 della CEDU, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti di una persona per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo carico.

22. In via preliminare, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6, in combinato disposto con l’articolo 5 della stessa, gli Stati membri impongono, fatto salvo il loro diritto di infliggere sanzioni penali, misure o sanzioni amministrative efficaci, proporzionate e dissuasive a carico delle persone responsabili di manipolazioni del mercato.

23. Secondo quanto indicato nell’ordinanza di rinvio, l’articolo 187 ter del TUF è stato adottato al fine di recepire nel diritto italiano tali disposizioni della direttiva 2003/6. Il procedimento amministrativo discusso nel procedimento principale e la sanzione amministrativa pecuniaria prevista a detto articolo 187 ter, inflitta al sig. Ricucci, costituiscono quindi un’attuazione del diritto dell’Unione ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta. Pertanto, essi devono, in particolare, rispettare il diritto fondamentale di non essere giudicato o punito due volte per lo stesso reato, sancito all’articolo 50 della stessa.

24. Inoltre, sebbene, come confermato dall’articolo 6, paragrafo 3, TUE, i diritti fondamentali riconosciuti dalla CEDU facciano parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali e sebbene l’articolo 52, paragrafo 3, della Carta disponga che i diritti in essa contemplati corrispondenti a quelli garantiti dalla CEDU abbiano lo stesso significato e la stessa portata di quelli conferiti dalla suddetta Convenzione, quest’ultima non costituisce, fintantoché l’Unione europea non vi abbia aderito, un atto giuridico formalmente integrato nell’ordinamento giuridico dell’Unione (sentenze del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punto 44, nonché del 15 febbraio 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).

25. Secondo le spiegazioni relative all’articolo 52 della Carta, il paragrafo 3 del suddetto articolo intende assicurare la necessaria coerenza tra la Carta e la CEDU, «senza che ciò pregiudichi l’autonomia del diritto dell’Unione e della Corte di giustizia dell’Unione europea» (sentenze del 15 febbraio 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, punto 47, e del 14 settembre 2017, K., C-18/16, EU:C:2017:680, punto 50 e giurisprudenza ivi citata).

26. Di conseguenza, l’esame della questione sollevata deve essere condotto alla luce dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta e, in particolare, del suo articolo 50 (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Orsi e Baldetti, C-217/15 e C-350/15, EU:C:2017:264, punto 15 e giurisprudenza ivi citata).

27. L’articolo 50 della Carta stabilisce che «[n]essuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell’Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge». Pertanto, il principio del ne bis in idem vieta un cumulo sia di procedimenti penali sia di sanzioni di natura penale ai sensi di detto articolo per i medesimi fatti e nei confronti della stessa persona (v., in tal senso, sentenza del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punto 34).

 

Sulla natura penale dei procedimenti e delle sanzioni

28. Per quanto riguarda la valutazione della natura penale di procedimenti e di sanzioni come quelli di cui al procedimento principale, si deve ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, sono rilevanti tre criteri. Il primo consiste nella qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, il secondo nella natura dell’illecito e il terzo nel grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere (v., in tal senso, sentenze del 5 giugno 2012, Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319, punto 37, e del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punto 35).

29. Se è vero che spetta al giudice del rinvio valutare, alla luce di tali criteri, se i procedimenti e le sanzioni penali e amministrativi di cui al procedimento principale rivestano natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta, la Corte, pronunciandosi su un rinvio pregiudiziale, può tuttavia fornire precisazioni tese a guidare il giudice nazionale nella sua interpretazione (v., in tal senso, sentenza del 5 giugno 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punto 79 e giurisprudenza ivi citata).

30. Nel caso di specie, occorre anzitutto precisare che la qualificazione penale, alla luce dei criteri richiamati al punto 28 della presente sentenza, dei procedimenti penali e della pena della reclusione, menzionati al punto 14 della presente sentenza, di cui il sig. Ricucci è stato oggetto, non è in discussione. Si pone invece la questione circa la natura penale o meno, ai sensi dell’articolo 50 della Carta, della sanzione amministrativa pecuniaria e del procedimento amministrativo discussi nel procedimento principale.

31. A tale riguardo, quanto al primo criterio richiamato al punto 28 della presente sentenza, risulta dal fascicolo a disposizione della Corte che il diritto nazionale qualifica il procedimento che ha condotto all’irrogazione di quest’ultima sanzione come procedimento amministrativo.

32. Tuttavia, l’applicazione dell’articolo 50 della Carta non si limita ai soli procedimenti e sanzioni qualificati come «penali» dal diritto nazionale, ma si estende – indipendentemente da tale qualificazione – a procedimenti e sanzioni che devono essere considerati di natura penale sulla base degli altri due criteri indicati al suddetto punto 28.

33. Quanto al secondo criterio, relativo alla natura dell’illecito, esso implica che si verifichi se la sanzione di cui trattasi persegua, in particolare, una finalità repressiva (v. sentenza del 5 giugno 2012, Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319, punto 39). Ne consegue che una sanzione avente finalità repressiva presenta natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta, e che la mera circostanza che essa persegua parimenti una finalità preventiva non è idonea a privarla della sua qualificazione di sanzione penale. Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle sue conclusioni, rientra nella natura stessa delle sanzioni penali che esse tendano sia alla prevenzione sia alla repressione di comportamenti illeciti. Per contro, una misura che si limiti a risarcire il danno causato dall’illecito in questione non riveste natura penale.

34. Nella fattispecie, l’articolo 187 ter del TUF prevede che chiunque abbia commesso manipolazioni del mercato sia punito con una sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila a cinque milioni di euro, sanzione che in talune circostanze, come risulta dal comma 5 di tale articolo, può essere aumentata fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito. Inoltre, il governo italiano ha precisato, nelle sue osservazioni presentate alla Corte, che l’applicazione di tale sanzione comporta sempre la confisca del prodotto o del profitto ottenuto grazie all’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo. Risulta quindi che tale sanzione non ha soltanto lo scopo di risarcire il danno causato dall’illecito, ma persegue anche una finalità repressiva – il che del resto corrisponde alla valutazione del giudice del rinvio – e presenta, pertanto, natura penale.

35. Per quanto riguarda il terzo criterio, occorre rilevare che una sanzione amministrativa pecuniaria che può raggiungere l’importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito con le manipolazioni di mercato presenta un grado di gravità elevato, tale da corroborare la tesi secondo cui tale sanzione riveste natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare.

 

Sull’esistenza di uno stesso reato

36. Dai termini stessi dell’articolo 50 della Carta emerge che esso vieta di perseguire o condannare la stessa persona più di una volta per lo stesso reato (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Orsi e Baldetti, C-217/15 e C-350/15, EU:C:2017:264, punto 18). Come indicato dal giudice del rinvio nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, i diversi procedimenti e sanzioni di natura penale di cui al procedimento principale riguardano la stessa persona, vale a dire il sig. Ricucci.

37. Secondo la giurisprudenza della Corte, il criterio rilevante al fine di valutare l’esistenza di uno stesso reato è quello dell’identità dei fatti materiali, intesi come esistenza di un insieme di circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro, che hanno condotto all’assoluzione o alla condanna definitiva dell’interessato (v., per analogia, sentenze del 18 luglio 2007, Kraaijenbrink, C-367/05, EU:C:2007:444, punto 26 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 16 novembre 2010, Mantello, C-261/09, EU:C:2010:683, punti 39 e 40). L’articolo 50 della Carta vieta quindi di infliggere, per fatti identici, più sanzioni di natura penale a seguito di procedimenti differenti svolti a tal fine.

38. Inoltre, la qualificazione giuridica, in diritto nazionale, dei fatti e dell’interesse giuridico tutelato non sono rilevanti ai fini dell’accertamento dell’esistenza di uno stesso reato, poiché la portata della tutela conferita all’articolo 50 della Carta non può variare da uno Stato membro all’altro.

39. Nel caso di specie, il giudice del rinvio rileva che sono le stesse condotte, consistenti in manipolazioni tese a richiamare l’attenzione del pubblico sui titoli di RCS Mediagroup, ad essere state addebitate al sig. Ricucci tanto nel procedimento penale che ha portato alla sua condanna penale definitiva quanto nel procedimento riguardante la sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale di cui al procedimento principale.

40. Sebbene, come sostenuto dalla Consob nelle sue osservazioni scritte, l’irrogazione di una sanzione penale al termine di un procedimento penale, come quella discussa nel procedimento principale, richieda, a differenza della suddetta sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, un elemento soggettivo, occorre rilevare che la circostanza secondo cui l’irrogazione di tale sanzione penale dipende da un elemento costitutivo aggiuntivo rispetto alla sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale non è, di per sé sola, tale da mettere in discussione l’identità dei fatti materiali interessati. Con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio, la sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale e il procedimento penale discussi nel procedimento principale sembrano quindi avere ad oggetto uno stesso reato.

41. Ciò considerato, risulta che la normativa nazionale di cui al procedimento principale consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta nei confronti di una persona, quale il sig. Ricucci, per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato per le quali è già stata pronunciata a suo carico una condanna penale definitiva. Orbene, un simile cumulo di procedimenti e di sanzioni costituisce una limitazione del diritto garantito da detto articolo 50.

 

Sulla giustificazione della limitazione del diritto garantito dall’articolo 50 della Carta 

42. Occorre ricordare che, nella sua sentenza del 27 maggio 2014, Spasic (C-129/14 PPU, EU:C:2014:586, punti 55 e 56), la Corte ha dichiarato che una limitazione del principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta può essere giustificata sulla base dell’articolo 52, paragrafo 1, della medesima.

43. Ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, primo periodo, della Carta, eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla stessa Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. A termini del secondo periodo del suddetto paragrafo, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni a tali diritti e libertà solo qualora siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

44. Nel caso di specie, è pacifico che la possibilità di cumulare procedimenti e sanzioni penali nonché procedimenti e sanzioni amministrativi di natura penale è prevista dalla legge.

45. Inoltre, una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale rispetta il contenuto essenziale dell’articolo 50 della Carta, in quanto consente un cumulo siffatto di procedimenti e di sanzioni solo a condizioni tassativamente fissate, garantendo in tal modo che il diritto sancito a detto articolo 50 non sia messo in discussione in quanto tale.

46. Per quanto riguarda la questione se la limitazione del principio del ne bis in idem risultante da una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale risponda a un obiettivo di interesse generale, risulta dal fascicolo a disposizione della Corte che tale normativa mira a tutelare l’integrità dei mercati finanziari dell’Unione e la fiducia del pubblico negli strumenti finanziari. Alla luce dell’importanza che la giurisprudenza della Corte attribuisce, al fine di realizzare tale obiettivo, alla lotta contro le violazioni del divieto di manipolazioni del mercato (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Spector Photo Group e Van Raemdonck, C-45/08, EU:C:2009:806, punti 37 e 42), un cumulo di procedimenti e di sanzioni di natura penale può essere giustificato qualora tali procedimenti e tali sanzioni perseguano, ai fini del conseguimento di un simile obiettivo, scopi complementari riguardanti, eventualmente, aspetti diversi del medesimo comportamento illecito interessato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

47. A tal riguardo, in materia di illeciti legati alle manipolazioni del mercato, sembra legittimo che uno Stato membro voglia, da un lato, scoraggiare e reprimere ogni violazione, intenzionale o meno, del divieto di manipolazione del mercato applicando sanzioni amministrative stabilite, se del caso, in maniera forfettaria e, dall’altro, scoraggiare e reprimere violazioni gravi di tale divieto, che sono particolarmente dannose per la società e che giustificano l’adozione di sanzioni penali più severe.

48. Con riferimento al rispetto del principio di proporzionalità, quest’ultimo esige che il cumulo di procedimenti e di sanzioni previsto da una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario al conseguimento degli scopi legittimi perseguiti da tale normativa, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati dalla stessa non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti (v., in tal senso, sentenze del 25 febbraio 2010, Müller Fleisch, C-562/08, EU:C:2010:93, punto 43; del 9 marzo 2010, ERG e a., C-379/08 e C-380/08, EU:C:2010:127, punto 86, nonché del 19 ottobre 2016, EL-EM-2001, C-501/14, EU:C:2016:777, punti 37 e 39 e giurisprudenza ivi citata).

49. A tale riguardo, si deve ricordare che, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva 2003/6, in combinato disposto con l’articolo 5 della medesima, gli Stati membri dispongono di una libertà di scelta delle sanzioni applicabili nei confronti dei responsabili di manipolazioni del mercato (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Spector Photo Group e Van Raemdonck, C-45/08, EU:C:2009:806, punti 71 e 72). In mancanza di armonizzazione del diritto dell’Unione in materia, gli Stati membri sono pertanto legittimati a prevedere sia un regime in cui violazioni del divieto di manipolazioni del mercato possono essere oggetto di procedimenti e sanzioni una sola volta, sia un regime che autorizza un cumulo di procedimenti e di sanzioni. Ciò considerato, la proporzionalità di una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, non può essere messa in dubbio per il solo fatto che lo Stato membro di cui trattasi abbia optato per la possibilità di un cumulo siffatto, a pena di privare detto Stato membro di tale libertà di scelta.

50. Ciò precisato, si deve rilevare che una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che prevede una tale possibilità di cumulo è idonea a realizzare l’obiettivo di cui al punto 46 della presente sentenza.

51. Quanto al suo carattere strettamente necessario, una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale deve, in primo luogo, prevedere norme chiare e precise che consentano a un soggetto di comprendere quali atti e omissioni possano costituire oggetto di un tale cumulo di procedimenti e di sanzioni.

52. Nella fattispecie, come emerge dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte, la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, in particolare l’articolo 187 ter del TUF, stabilisce le condizioni alle quali la diffusione di informazioni false e il compimento di operazioni simulate, suscettibili di fornire indicazioni false o fuorvianti in merito a strumenti finanziari, possono dar luogo all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale. Conformemente all’articolo 187 ter e alle condizioni di cui all’articolo 185 del TUF, condotte del genere possono inoltre, se concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari, essere punite con la reclusione o con la multa.

53. Pertanto, salvo verifica da parte del giudice del rinvio, risulta che la normativa nazionale oggetto del procedimento principale prevede, in modo chiaro e preciso, in quali circostanze le manipolazioni del mercato possano essere oggetto di un cumulo di procedimenti e di sanzioni di natura penale.

54. Inoltre, una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, deve garantire che gli oneri risultanti, per gli interessati, da un tale cumulo siano limitati allo stretto necessario per realizzare l’obiettivo indicato al punto 46 della presente sentenza.

55. Per quanto riguarda, da un lato, il cumulo di procedimenti di natura penale che, come emerge dagli elementi contenuti nel fascicolo, sono condotti in modo indipendente, il requisito ricordato al punto precedente implica l’esistenza di norme che assicurino un coordinamento volto a ridurre allo stretto necessario l’onere supplementare che un simile cumulo comporta per gli interessati.

56. Dall’altro, il cumulo di sanzioni di natura penale deve accompagnarsi a norme che consentano di garantire che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte corrisponda alla gravità del reato di cui trattasi, obbligo, questo, che deriva non solo dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, ma anche dal principio di proporzionalità delle pene sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della stessa. Tali norme devono prevedere l’obbligo per le autorità competenti, in caso di irrogazione di una seconda sanzione, di assicurarsi che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte non ecceda la gravità del reato accertato.

57. Nel caso di specie, vero è che l’obbligo di cooperazione e di coordinamento tra il pubblico ministero e la Consob previsto all’articolo 187 decies del TUF può ridurre l’onere derivante, per l’interessato, dal cumulo di un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale e di un procedimento penale per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato. Tuttavia va sottolineato che, nel caso in cui sia stata pronunciata una condanna penale in forza dell’articolo 185 del TUF al termine di un procedimento penale, la celebrazione del procedimento riguardante la sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale eccede quanto è strettamente necessario per il conseguimento dell’obiettivo di cui al punto 46 della presente sentenza, qualora tale condanna penale sia idonea a reprimere l’infrazione commessa in modo efficace, proporzionato e dissuasivo.

58. A tale riguardo, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte e riassunti al punto 52 della presente sentenza risulta che le manipolazioni del mercato, che possono costituire oggetto di una condanna penale in forza dell’articolo 185 del TUF, devono presentare una certa gravità e che le pene che possono essere inflitte in forza di tale disposizione comprendono la reclusione nonché una multa, il cui spazio edittale corrisponde a quello previsto per la sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale di cui all’articolo 187 ter del TUF.

59. Ciò considerato, risulta che il fatto di proseguire un procedimento di sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale ai sensi di tale articolo 187 ter eccederebbe quanto strettamente necessario per conseguire l’obiettivo di cui al punto 46 della presente sentenza, nei limiti in cui la condanna penale pronunciata in via definitiva, tenuto conto del danno causato alla società dal reato commesso, sia idonea a reprimere tale reato in maniera efficace, proporzionata e dissuasiva, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

60. Si deve aggiungere, con riferimento al cumulo di sanzioni autorizzato dalla normativa discussa nel procedimento principale, che quest’ultima sembra limitarsi a prevedere, all’articolo 187 terdecies del TUF, che quando per lo stesso fatto sono state applicate una multa e una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, l’esazione della prima è limitata alla parte eccedente l’importo della seconda. Orbene, dal momento che l’articolo 187 terdecies sembra avere ad oggetto solamente il cumulo di pene pecuniarie, e non il cumulo di una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale e di una pena della reclusione, risulta che detto articolo non garantisce che la severità dell’insieme delle sanzioni inflitte sia limitata a quanto strettamente necessario rispetto alla gravità del reato in questione.

61. Pertanto, emerge che una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale, che permette, dopo una condanna penale divenuta definitiva, alle condizioni indicate al punto precedente, la celebrazione di un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale, eccede quanto strettamente necessario per conseguire l’obiettivo di cui al punto 46 della presente sentenza, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare.

62. Tale conclusione non è rimessa in discussione dalla circostanza che la pena definitiva pronunciata in applicazione dell’articolo 185 del TUF può, se del caso, estinguersi successivamente per effetto di un indulto, come sembra avvenuto nel procedimento principale. Infatti, dall’articolo 50 della Carta emerge che la protezione conferita dal principio del ne bis in idem deve applicarsi alle persone che sono state assolte o condannate con sentenza penale definitiva, comprese, quindi, quelle alle quali è stata inflitta, con una sentenza siffatta, una sanzione penale successivamente estintasi per indulto. Pertanto, una circostanza del genere è irrilevante per valutare il carattere strettamente necessario di una normativa nazionale come quella discussa nel procedimento principale.

63. Alla luce di tutte le precedenti considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che l’articolo 50 della Carta dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale nei confronti di una persona per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo carico, nei limiti in cui tale condanna, tenuto conto del danno causato alla società dal reato commesso, sia idonea a reprimere tale reato in maniera efficace, proporzionata e dissuasiva.

 

Sulla seconda questione

64. Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta conferisca ai soggetti dell’ordinamento un diritto direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale.

65. Secondo costante giurisprudenza, le disposizioni di diritto primario che impongono obblighi precisi e categorici, che non richiedono, per la loro applicazione, alcun intervento ulteriore delle autorità dell’Unione o nazionali, attribuiscono direttamente diritti ai soggetti dell’ordinamento (v., in tal senso, sentenze del 1° luglio 1969, Brachfeld e Chougol Diamond, 2/69 e 3/69, EU:C:1969:30, punti 22 e 23, nonché del 20 settembre 2001, Banks, C-390/98, EU:C:2001:456, punto 91).

66. Orbene, il diritto che il menzionato articolo 50 conferisce ai soggetti dell’ordinamento non è accompagnato, secondo i termini stessi del medesimo, da alcuna condizione ed è quindi direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella principale.

67. A questo proposito, occorre ricordare che la Corte ha già riconosciuto l’efficacia diretta dell’articolo 50 della Carta affermando, al punto 45 della sentenza del 26 febbraio 2013, Åkerberg Fransson (C-617/10, EU:C:2013:105), che, nell’esaminare la compatibilità di norme di diritto interno con i diritti garantiti dalla Carta, il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito di propria competenza, le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

68. Occorre pertanto rispondere alla seconda questione dichiarando che il principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta conferisce ai soggetti dell’ordinamento un diritto direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale.

 

Sulle spese

69. Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. 

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, che consente di celebrare un procedimento riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria di natura penale nei confronti di una persona per condotte illecite che integrano una manipolazione del mercato, per le quali è già stata pronunciata una condanna penale definitiva a suo carico, nei limiti in cui tale condanna, tenuto conto del danno causato alla società dal reato commesso, sia idonea a reprimere tale reato in maniera efficace, proporzionata e dissuasiva.

2) Il principio del ne bis in idem garantito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea conferisce ai soggetti dell’ordinamento un diritto direttamente applicabile nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale.

 

Prof. Avv. Carlo Morselli, Docente di diritto e procedura penale dell'immigrazione nel Corso di Laurea di Giurisprudenza dell'Università degli Studi Unitelma Sapienza di Roma. 

 

[1] Richiamata da G. Negri, Diritto comunitario/1. Per la Corte del Lussemburgo non regge il doppio binario sanzionatorio: bocciato il sistema italiano. Market abuse, violato il ne bis in idem. La misura pecuniaria inflitta da Consob ha una natura sostanzialmente penale, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, 21 marzo 2018, n.79, 1.

In dottrina, v. AA.VV., La riforma dei reati tributari, in Italia Oggi, s.s., n.7, 28 marzo 2000; I. Caraccioli, Violazioni e sanzioni in materia tributaria, in Enc. giur. Treccani, Agg. IX, Roma, 2001, 1 s.

Sull’art. 325 Tfue, nell’ambito di un procedimento penale riguardanti reati in materia di frodi Iva, v. Corte di giustizia dell’Unione europea  - Grande Sezione – 5 dicembre 2017 – Causa C 42/17, in Guida dir., 2018, n.5, 37.

[2] G. Negri, Società. Le conseguenze della sentenza della Corte europea che fa scricchiolare il doppio binario sanzionatorio. Market abuse, rischio iper-contenzioso. Non potranno però essere rimesse in discussione le condanne definitive,  in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, 22 marzo 2018, n.80, 23: « Tra boom del contenzioso e toppe normative. Le ricadute della sentenza della Corte di giustizia europea».

[3] Cass., Sez. V, 18 giugno 2012, n. 24128, Di Cristo, in Arch. n. Proc. Pen., 2014, 193. Sulla disciplina italiana riguardante il c. d. doppio binario sanzionatorio, amministrativo e penale, v. Corte di giustizia dell’Unione europea, sent. 5 aprile 2017, Causa C-217/15 e C-350/15, in Guida Dir., 2017, n. 18, 46. Cfr. Viganò, Ne bis in idem e ‘doppio binario’, in Corte di Strasburgo e giustizia penale, a cura di Ubertis e Viganò, Torino, 2016, 383.

In giurisprudenza, proprio sul c. d. ne bis in idem, v. Corte di giustizia dell’Unione europea – Sez. IV – sent. 5 aprile 2017 nelle cause C-217/15  e C-350/15, in Guida dir., 2018, n. 5, 36: per i giudici di Lussemburgo non esiste alcun rischio di bis in idem per gli omessi versamenti Iva quando la sanzione tributaria colpisce la società e quella penale la persona fisica. In materia, v. Cass. pen., sez. IV, sent. 17 novembre 2017, n. 51542, Marchionni, ivi, n. 9, 72; Cass., sez. III, sent. 1 febbraio 2018, n. 4733, ivi, 23, per reati tributari, e su cui (caso Taricco), v. Corte di giustizia dell’Unione europea – Grande sezione – Sent. 5 dicembre 2017 – Causa C 42/17, M.A.S.M.B., ivi, n. 3, 99. Cfr. A. Moramarco, Frodi Iva, salvo il regime della prescrizione, ivi, 17 s.

[4] Cass., sez. V pen., notizia di decisione n. 27/2014, ord. 10 novembre 2011, Pres. Vessichelli, Rel. Caputo, Imp. Chiarion,in Dir. pen. cont., 17 novembre 2014, commento di M. Scaletta, Il doppio binario sanzionatorio del market abuse al cospetto della corte costituzionale per violazione del diritto fondamentale al ne bis in idem. Cfr .F. Viganò, Ne bis in idem: la sentenza ora  è definitiva, ivi, 8 luglio 2014; ID., Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta, ivi, 30 giugno 2014.

[5]Si precisa, inoltre: « Nella fattispecie, l’articolo 187 ter del TUF prevede che chiunque abbia commesso manipolazioni del mercato sia punito con una sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila a cinque milioni di euro, sanzione che in talune circostanze, come risulta dal comma 5 di tale articolo, può essere aumentata fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito. Inoltre, il governo italiano ha precisato, nelle sue osservazioni presentate alla Corte, che l’applicazione di tale sanzione comporta sempre la confisca del prodotto o del profitto ottenuto grazie all’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo. Risulta quindi che tale sanzione non ha soltanto lo scopo di risarcire il danno causato dall’illecito, ma persegue anche una finalità repressiva…e presenta, pertanto, natura penale. Per quanto riguarda il terzo criterio, occorre rilevare che una sanzione amministrativa pecuniaria che può raggiungere l’importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito con le manipolazioni di mercato presenta un grado di gravità elevato, tale da corroborare la tesi secondo cui tale sanzione riveste natura penale ai sensi dell’articolo 50 della Carta, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare ». V.  Cass., Sez. II, 21 marzo 2013, n. 12991, Stagno, in Arch. n. Proc. Pen., 2014, 508;  Cass., Sez. VI, sent. 21 dicembre 2016, n. 54457, Marchiafava, in Guida Dir., 2017, n. 9, 98; Cass., Sez. VI, ord. 12 gennaio 2017, n. 1418, Chebby, ivi, n. 6, 72 e seg., sulla “ sproporzione del trattamento sanzionatorio ”.

In ordine alla c. d. sentenza di patteggiamento, dopo la c.d. riforma Orlando  che limita i motivi di impugnazione, v. Cass., sez. V, 22 marzo 2018, n. 13434, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, 23 marzo 2018, n.81, 24. Sui caratteri dell’istituto, v. Cass., sez. un., sent. 28 novembre 2017, n. 53683, in Guida dir., 2018, n. 5, 91 s., con commento di C. Minnella. Altresì, v. Corte cost., sent. 17 luglio 2017, n.206, ivi, 2018, n.5, 29. 

[6] Negri, Diritto comunitario/1. Per la Corte del Lussemburgo non regge il doppio binario sanzionatorio: bocciato il sistema italiano. Market abuse, violato il ne bis in idem. La misura pecuniaria inflitta da Consob ha una natura sostanzialmente penale, loc.cit.

[7] Viganò,  Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta,  ciit 

[8] Autorevolmente, v. T. Padovani, Diritto penale, XI ed., Milano, 2017,19: « Il principio di legalità assume tre aspetti o profili, che attengono…alla fonte della norma penale, al contenuto della previsione normativa e sanzionatoria, ed alla sua efficacia nel tempo il principio di “ stretta “ legalità…o della riserva di legge…in base al quale la competenza penale spetta alla legge ».

[9]  Padovani Diritto penale, XI ed., cit.,96

[10] Padovani, Diritto penale, XI ed., cit.,15. Specificamente,v. A.Manzella, La  ripartizione di competenza tra Unione europea e Stati membri, in Quad. cost., dicembre 2000, 531 s.;  E. Ventura, Competenza (attribuzione di) (dir. UE) , in Enc. giur. Treccani,Agg. XVII, Roma, Roma, 2009, 1 s.

[11] Beccaria, Dei delitti e delle pene, a cura di G. Armani, Milano, 1991, 13 s. Proprio il « tema del monitoraggio, e della  conseguente revisione, dell’arsenale dei delitti e delle pene » rappresenta il « primo punto » di « un programma di cd. riforma della giustizia » [secondo, M. Pisani, Dieci pensieri sulla riforma della « giustizia » (penale), in Foro it., 2011, IV, 311 s. Cesare Beccaria è il più rappresentativo esponente dell’illuminismo lombardo. Cfr. L. Ferrajoli, L’attualità del pensiero di Cesare Beccaria, in Materiali per una storia della cultura giuridica, fondato da G. Tarello, 2015, n. 1, 137: « Cesare Beccaria può ben dirsi il padre del moderno diritto penale, da lui concepito [. . . ] come sistema di garanzie dell’individuo »; M.Barberis, Cosa resta del sillogismo giudiziale?, ivi, 163; nonché E. Amodio, Il libro immortale di Beccaria:dalla forza delle idee al « fremito » dello stile, in Cass. pen. , 2015, 407 s. In particolare, v. G. Leo, Reato e pena, in Enc. it. Treccani (Libro dell’anno del diritto 2015), Roma, 2015, 146 s. Cfr. O. Orozco, Funzione del diritto penale e funzione del carcere nel pensiero di Alessandro Baratta, in Studi sulla questione criminale, IX, n. 3, 2014, 93.

[12] Il processo penale, fra le varie impostazioni date, viene anche riguardato quale sede d’applicazione delle norme del diritto penale sostanziale (diritto praticato) e quale canale di conoscenza di un episodio che la legge penale considera in termini di disvalore (fatto anassiologico).

[13] Nota G.D. Pisapia, La scienza del diritto penale, in V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, agg. da P. Nuvolone e G. D. Pisapia, Torino, 1985, 33 che  indubitabilmente  « quando una determinata forza è assunta come mezzo di sanzione del diritto da parte dello Stato, divenga una forza giuridica, ed entri a far parte integrante della norma di condotta, che altrimenti sarebbe priva di imperio ». Sulla struttura codicistica, v., per esempio, A. Nappi, Codice di procedura penale, in Enc. dir., Agg. I, Milano, 1997, 292 s. l.

Sul « principio di legalità dell’art. 1 c. p. », si rinvia a Cass., sez. I, 23 gennaio 2014, n. 4433, in Cass. pen. , 2014, 4128, m. 767 e a F. Palazzo, Principio di legalità e giustizia penale, in Cass. pen., 2016, n. 7-8, 2695. 

[14] Per questi svolgimenti e richiami, v. C. Morselli, Trattato di diritto e procedura penale dell’immigrazione, Roma, 2017,187 s.

[15] Scrive la Corte: «Le condotte descritte al punto 12 della presente sentenza hanno inoltre dato luogo a procedimenti penali nei confronti del sig. Ricucci, conclusisi con la sua condanna, con sentenza di patteggiamento del Tribunale di Roma (Italia) datata 10 dicembre 2008, a una pena di quattro anni e sei mesi di reclusione sulla base dell’articolo 185 del TUF. Tale pena è stata successivamente ridotta a tre anni, poi estinta per indulto. Detta sentenza è divenuta definitiva».

In dottrina, v. M. A. Sandulli, Sanzione IV) Sanzioni amministrative, in Enc. giur. Treccani, XXVIII., Roma, 1992, 1 s.; F.Garri, Responsabilità amministrativa, ivi, XXVI, Roma,1991, 1 s.; F. Giunta-D. Guidi, Reati societari,ivi, Agg. XIV, Roma,2006, 1 s.; nonché L. Schiavello, Responsabilità amministrativa, in Emc. dir., Agg. III, Roma, 1999, 895 s. In ordine al processo tributario, v. Cass., sez. un., 29 maggio 2017, n. 13452, in Guida dir., 2018, n.5, 25.

Sulla responsabilità amministrativa degli enti, v., recentemente, Cass., sez. VI, sent. 13 settembre 2017, n. 41768, Fitto, in Guida dir., 2018, n. 7, 97 s. e Cass., sez. III,sent. 12 febbraio 2018, n. 6742, Emoter, ivi, n.13, 76 s. (la non punibilità degli amministratori per la particolare tenuità del fatto non esclude la responsabilità dell’ente e non lo salva dalle sanzioni, secondo Cass., sez. III, sent. 28 febbraio 2018, n. 9072, ivi, 48); mentre sulle misure antiriciclaggio, v. Corte di giustizia dell’Unione europea, sez.I, sent. 17 gennaio 2018 – Causa C-676/16, ivi, n.7,75.

[16] Negri, Diritto comunitario/1. Per la Corte del Lussemburgo non regge il doppio binario sanzionatorio: bocciato il sistema italiano. Market abuse, violato il ne bis in idem. La misura pecuniaria inflitta da Consob ha una natura sostanzialmente penale, loc.ult. cit., nei cui richiami (retrospettivamente, quindi) si ricorda che « se tre anni fa la vicenda che dette origine al verdetto europeo era quella relativa alla comunicazione Fiat-Ifil sull’equity swap che permise di conservare il controllori Fiat nelle mani della famiglia Agnelli, ora è essere coinvolto è Stefano Ricucci, per le operazioni condotte a sostegno delle quotazioni dei titoli Rcs, compito con una misura Consob di 5milioni di euro,mentre il parallelo procedimento penale si era chiuso con una condanna dopo il patteggiamento a tre anni di carcere, poi oggetto di indulto ». La sanzione applicata dalla Consob è, successivamente, confermata e ridotta dalla Corte di appello di Roma.

Cfr. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, Milano, 2015, 246-247, sulle cc.dd. amministrazioni indipendenti: «…alcune autorità sono…integrate in reti europee: è il caso della Banca d’Italia, dell’AGCM e della Consob (d.l. 95/1974, conv. L. 216/1974; l. 281/1985 e l. 262/2005 ». V., pure, G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013, 96-100. Su Agcom, per esempio, v. L. 20 novembre 2017, n. 167, e su cui, in sede di primi commenti,  v. G. Finocchiaro, Violazioni roaming, dalla multa in denaro all’obbligo di rimborso, in Guida dir., 2018, n. 4, 84. 

[17] R. Borsari, L’analisi. Dettate le condizioni per la coesistenza dei due procedimenti, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, 21 marzo 2018, n.79, 1, proseguendo nell’esame analitico della materia coinvolta: « In particolare,al fine di stabilire la vera natura dei procedimenti e delle sanzioni, al di là delle etichettature formali attribuite dai Legislatori statali, la Cedu ha elaborato i seguenti tre criteri ( “ Engel criteria “), dall’omonima sentenza: la qualificazione giuridica dell’illecito secondo il diritto nazionale; la natura sostanziale dell’infrazione, avendo specifico riguardo alla sua finalità repressiva; la severità della sanzione » (che cita,altresì, la sentenza A e Bc Norvegia della Grande Camera della Cedu del 2016, rinviandosi). Corte cost. (pres. Giorgio Lattanzi), nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 649 c. p. p., promosso dal Tribunale di Monza nel procedimento penale a carico di C.S., con ordinanza del 30 giugno 2016, iscritta al 236 de registro ordinanze 2016. 

D’altra parte, v. sull’espansione del diritto penale, e sui problemi che genera,  fra gli altri, A. E. Bozbayindir, Il “diritto penale preventivo”: nozione e limiti, in Giust. Pen., 2017, I, 225 e seg. In una precisa ottica, v., incisivamente, F. Mantovani, Diritto penale, Padova, 2013, XLII:  «Un diritto penale della libertà...non può non incentrarsi sul principio della stretta necessarietà...nel senso che il ricorso alla sanzione penale va circoscritto nei rigorosi limiti della necessità di tutelare i diritti fondamentali della persona...Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi...della proporzionalità della pena ».

[18] La decisione di Corte costituzionale è richiamata da Borsari, L’analisi. Dettate le condizioni per la coesistenza dei due procedimenti, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi,loc.cit. 

[19] Padovani, Diritto penale, XI ed., cit.,445. Cfr. G. Fiandaca-E.Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2012,681, precisandosi che il rapporto di specialità può intercorrere «non solo tra norme incriminatrici».

[20] «L’art. 27, comma 3, assegna in generale alle pene una funzione rieducativa » (G. Fiandaca, Diritto penale, in G. Fiandaca-G.Di Chiara, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, Napoli,2003, 8, pure, successivamente. 35: « l’art. 27, comma 3, Cost., testimonia l’impegno costituzionale a utilizzare la pena non come mera punizione, ma come strumento di aiuto a quanti hanno già delinquite affinché non ricadano nel delitto»).

[21] Si rinvia a Fiandaca, Diritto penale, in G. Fiandaca-G.Di Chiara, Una introduzione al sistema penale. Per una lettura costituzionalmente orientata, cit., 39. Sulla “finalità rieducativa della pena”, v., recentemente, Corte cost.,sent. 28 aprile 2017, n. 90, in Guida Dir., 2017, n. 22, 84.

Cfr. F. Cordero,  Procedura penale, Milano, 2012,11: «Il condannato è un paziente».

[22] Borsari, L’analisi. Dettate le condizioni per la coesistenza dei due procedimenti, in Il Sole 24 Ore- Norme & Tributi, loc.cit. Cfr. E, M. Mancuso-F,Viganò, Diritto a non essere giudicato o punito due volte, in Corte di Strasburgo e giustizia penale, a cura di Ubertis e Viganò, Torino, 2016, 374 s. 

Per un precedente giurisprudenziale, v. Corte di Giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione, 26 febbraio 2013, C-617/10, Franssson, in Dir. pen. proc., 2015, 114, secondo cui il principio del ne bis in idem di cui all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali UE non  osta a che uno Stato membro imponga, per le medesime violazioni di obblighi dichiarativi in materia di IVA, una sanzione tributaria e successivamente una sanzione penale, qualora la prima sanzione non sia di natura penale, circostanza che deve essere verificata dal giudice nazionale. Solo qualora la sovrattassa sia di natura penale, ai sensi dell’art.50 della Carta, e sia divenuta definitiva, tale disposizione osta a che procedimenti penali per gli stessi fatti siano avviati nei confronti di una stessa persona. Sulla competenza del giudice del rinvio a valutare se occorra procedere ad un esame del cumulo di sanzioni tributarie  e penli previsto dalla legislazione nazionale,v. CGCE, Commissione/-Grecia, 68/88, in Racc., 1989, 2965, 24; CGCE, 10 luglio 1990, Hansen, C-326/88, ivi, 1990,I-2911, 17.

Per il «ne bis in idem  nella prospettiva del diritto internazionale», v. G. Della Monica, in Le ragioni del garantismo, A.Gaito-E.Marzaduri-O.Mazza-F.R.Dinacci, I princìpi europei del processo penale, a cura di A. Gaito, Roma, 2016, 3 25 s. Cfr. M Paglia, Ne bis in idem internazionale, in Dig. Pen.,  Agg. ***, II, Torino, 2005, 927 s.

[23] Si è parlato di « visione antropocentrica della procedura penale che è già stata icasticamente definita umanesimo processuale » (O. Mazza, Cedu e diritto interno, in Le ragioni del garantismo, A.Gaito-E.Marzaduri-O.Mazza-F.R.Dinacci, I princìpi europei del processo penale, a cura di A. Gaito, Roma,2016, 3 s., che richiama Brenner (Paris, 2010, 175). Cfr. B. Conforti-G. Raimondi, Corte europea dei diritti dell’uomo,  in Enc. dir., Agg.VI, Milano, 2002, 327 s.

[24] Notava F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1958, 3 che « il processo è…un metodo per giudicare gli uomini ».

[25] F. Cordero, Riti e sapienza del diritto, Bari, 1985, 604 s.; G. Lozzi, Profili di un’indagine sui rapporti tra « ne bis in idem » e concorso formale, Milano, 1984,74 s.

Sul “doppio binario“ penitenziario, v. F. Fiorentin, Diritto alla pena giusta, in Le ragioni del garantismo, A.Gaito-E.Marzaduri-O.Mazza-F.R.Dinacci, I princìpi europei del processo penale, a cura di A. Gaito, Roma, 2016, 639 s.