"‘We the Court’ , or ‘We the People’, that is the question”, ossia il contrasto fra giurisprudenza creativa e normazione governativo-parlamentare (dando una sbirciata anche agli altri ordinamenti).

Autore: prof. Fabrizio Giulimondi*

 

(Introduzione) We the Court” o “We the People”, questo è il problema. Mi si perdoni la citazione shakespeariana ma funge da aulica apertura del sipario su un dilemma che sta facendo tremare i polsi a giuristi, politologi e filosofi del diritto: i giudici nel loro almanaccare giuridico possono creare norme al pari del Parlamento o del Governo?

La bella e suggestiva espressione adoperata da Maduro nel titolo della sua opera del 1996 “We the Court: the European Court of Justice, the European Economic Constitution and Article 30 of the EC Treaty”[1], evoca un nuovo punto di fuga da cui scrutare le dinamiche relazionali fra potere giudiziario e funzione legislativa. Il sintagma anglosassone “We the Court” vuole mettere l’accento su una nuova legittimazione delle Corti, al di là del loro compito istituzionale, ordinamentale e costituzionale di risoluzione di controversie in attuazione di norme ad esse correlate. I magistrati, in forza del potere ermeneutico che caratterizza la loro opera argomentativa e decisionale, avanzano ipotesi e “suggerimenti” che sembrano oltrepassare gli argini della mera interpretazione per giungere in spazi limitrofi a quelli del merito legislativo. Il nostro compito è indagare sulla possibilità di affiancare al diritto legislativo una sorta di diritto (legislativo) giudiziario[2]. Il diritto legislativo è prodotto da soggetti individuati dal legislatore costituzionale che detta le regole procedurali da seguire per l’approvazione degli atti da cui il diritto medesimo scaturisce. Gli organi produttori di disposizioni hanno una formazione direttamente o indirettamente elettiva, ossia dotati di una investitura direttamente o indirettamente popolare (“We the People”). La riflessione consiste su se e quanto su tali organi, sulle procedure da essi seguite ed sull’esito finale l’azione giudiziaria influisca, condizioni, disponga, induca, ordini e intervenga. L’ordine giudiziario, non investito direttamente o indirettamente da alcun mandato o incarico democratico-popolare,sembra sempre più esercitare un “peso” su dimensioni istituzionaliad investitura diretta o indiretta democratico-popolare. La funzione di normazione realizzata da queste ultime solo formalmente rimane piena e intonsa, mentre, secondo un dato empirico, è sensibilmente ridimensionata. Un “potere senza responsabilità” che interviene su una “responsabilità senza potere”: “We the Court”che si associa e, appare, talora, sovrastare,“We the People”. Il primo paradigma non si fondasulla legittimazione direttamente o indirettamente democratico-popolare sulla quale, invece, posa le sue fondamenta il secondo. “We the People” ha la sua base sulle Assemblee che per disposto costituzionale esercitano la funzione legislativa. Queste, seppur con modalità elettive differenziate, riposano il proprio potere di normazione sull’essere espressione della volontà popolare. Il corpo elettorale sceglie i propri rappresentanti in un sistema monocamerale o bicamerale per fare sì che le emanande leggi siano in linea con quella specifica opzione elettorale. Sia che si voti il partito che poi indicherà il componente della Camera bassa o alta, sia che si scelga direttamente i suoi componenti, è depositaria del potere legislativo come espressione della volontà popolare.

(Binomio responsabilità-potere) Il principio “No taxationwithoutrepresentation”[3]è prodromicoad una storia costituzionale in cui il potere di “facere” ad opera del Parlamento è fondato sulla rappresentanza, che conferisce la responsabilità all’organo assembleare in quanto rappresentativo dei soggetti che ne hanno consentito la sua formazione tramite le procedure elettorali. La rappresentanza fornita ai soggetti “rappresentativi” consente a costoro di esercitare il potere che l’ordinamento tributa loro secondo regolamentate procedure, modalità e forme (in tema di tassazione nel 1215 i baroni furono i primi ad utilizzare siffatte prerogative grazie alla Magna Charta Libertatum concessa il 15 giugno da Re Giovanni). 

I giudici tendenzialmente non sono di designazione elettiva ma selezionati secondo regole concorsuali[4], ascrivibili alla categoria dei “dipendenti della Pubblica Amministrazione” e sottoposti al regime giurisdizionale giuspubblicistico del TAR, seppur destinatari di una sezione apposita della Carta (Parte II, Titolo IV, Sez. I).

La magistratura non ha alcuna colleganza con il corpo elettorale se non “metaforica”, amministrandola giustizia in nome del Popolo italiano (ex art. 101, comma 1, Cost.) ed essendo soggetta soltanto alla legge (ex art. 101, comma 2, Cost).

E’ il passaggio dalla soggezione alla legge[5] alla sua creazione o alla sua imposizione di creazione al Parlamento che determina un vulnus ordinamentale, una sostituzione di “We the People” con “We the Court”, un “fattore di espansione della giurisdizione … (che) dà vita a un diritto di creazione giurisprudenziale”[6]. Dalla subordinazione alla legge si rischia di transitare alla sovra-ordinazione alla legge, quest’ultima formalmente imputabile ad un Parlamento responsabile in quanto eletto ma privo di potere effettivo, essendo esso esercitato “dietro le quinte” dalla magistratura, dotata di un potere senza responsabilità, non essendo “validato” da alcun comizio elettorale.

Questa metamorfosi nei rapporti fra funzione giudiziaria e potere legislativo e di trasposizione del provvedimento giudiziariosu un piano speculare con la legge può essere riconducibile al  tracollo della c.d. ‘Prima Repubblica’ sull’impianto costituzionale della separazione dei poteri: “A seguito della ‘rivoluzione’ giudiziaria legata al fenomeno di ‘Tangentopoli’ un inedito circuito politico-amministrativo si è affermato, a discapito di quello tradizionale, contrapponendo il diverso collegamento fra corpo sociale, mass-media e magistratura”[7], a quello ordinario e tipico della forma di governo parlamentare, fra corpo sociale, partiti politici e Parlamento. Pur rimanendo formalmente inalterata la concezione lockiana della distinzione di poteri plurali collocati in ambiti diversi e non dipendenti l’uno dall’altro, si viene ad affievolire la visione giacobina-rousseauiano secondo cui deve avere l’ultima parola colui che è legittimato ad esprimere in sede politica la volontà generale e non l’ordine giudiziario che a quest’ultima è sottoposta, dotato sì di potestà ermeneutica ma non creativa di norme[8].

La delegittimazione della politica nel suo complesso si è tradotta in un rinvio delle decisioni più complesse ad istanze tecniche (o ritenute tali) ed imparziali (o ritenute tali), a poteri considerati “neutri” in quanto estranei agli apparati democratico-rappresentativi. La crisi della rappresentanza si è risolta nella evasione dalla responsabilità politica e nella parcellizzazione delle decisioni, spostate verso gli organi giurisdizionali e le autorità amministrative indipendenti (c.d. soft law), secondo modalità estranee al sistema politico-istituzionale classico[9].

(Giurisprudenza, precedente e globalizzazione) Il diritto del giudice è sempre in action, è un working in progress, in un continuo divenire che mal sopporta di essere “congelato” nei lunghi tempi di incubazione necessari per produrre diritto positivo, vuoi di tipo primario che costituzionale[10].

A seguito della solitaria riflessione di Gorla[11] sul valore del precedente giudiziario[12] riconosciuto sostanzialmente come fonte di diritto, si è pervenuti ad affermare[13] che anche negli ordinamenti fondati sul civil law è tale l’influenza che di fatto i precedenti esercitano nell’orientare l’interpretazione e la decisione giudiziale, che si può parlare di una loro “vincolatività presuntiva”[14]. La regola nasce dal “fatto” e il fatto si trasforma in regola e la regola fattuale modula dall’interno i dettami contenuti nell’art.101 Cost in maniera difforme dagli originali propositi della Assemblea costituente. Il giurista che non rispetti la regola - sia pure non scritta - dello stare decisis, rischierà d’essere messo fuori gioco; se un avvocato non tiene conto dell’orientamento precedente della giurisprudenza, ben difficilmente potrà avere successo; le decisioni di un giudice che trascuri i principi di diritto delle Corti superiori potrebbero essere oggetto di favorevoli impugnazioni; il funzionario pubblico che disattende i precedenti giurisprudenziali potrebbe essere passibile di procedimento disciplinare per violazione dei doveri d’ufficio. Anche se ex lege le pronunzie delle magistrature superiori, come la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato, e i principi in esse espressi non hanno una valenza formale vincolante per le statuizioni successive, assumono parimenti una considerevole posizione nel quadro giuridico di riferimento dell’attività giudiziaria, condizionandola incisivamente[15].

Precipitato logico-giuridico di quanto esposto – come alcuni attenti osservatori hanno messo in luce – “è la stessa funzione del potere giudiziario ad avere ampliato materialmente il proprio ambito di competenza, rendendo ancora più stridenti e stringenti gli effetti dell’eventuale competizione regolativa con il potere legislativo. Ed invero, la complessità e l’equivocità delle disposizioni normative, la proliferazione dei tipi di fonte e dei soggetti titolari di potere normativo, le relazioni con i principi costituzionali e comunitari, hanno legittimato la regola giurisdizionale a manifestare una vocazione non più solo individuale, bensì destinata ad oltrepassare il caso concreto, quasi ad esercitare un vincolo di portata generale. Non per nulla, è alla norma generale formulata ed individuata nella singola sentenza che fanno riferimento coloro (privati e pubbliche amministrazioni) che cercano la regola d’azione da seguire”[16]; e aggiunge in un suo prodigioso scritto Tondi della Mura: ”Solo formalmente l’assenza di competizione fra i diversi poteri coinvolti nel processo di produzione del diritto è assicurata dal rispetto della diversa funzione riservata a ciascuno: quello giudiziario, legittimato a formulare la norma individuale contenuta nella sentenza, purché priva d’efficacia erga omnes e di contenuto generale e astratto (art. 2909 cod.civ.); quello politico, legittimato a formulare la norma con validità erga omnes, oltreché ad assumere le iniziative legislative ritenute opportune a contrastare eventuali indirizzi giurisprudenziali in disarmonia con le valutazioni d’interesse generale”[17].

Per comprendere al meglio il fenomeno - per dirla con Hobbes – di “leviatanizzazione” dell’opera magistratuale di incisione sulle dinamiche relazionali delle fonti di diritto fra di loro e sui loro reciproci rapporti in apparenza ancora gerarchici, occorre compiere un altro passo.

La centralità della giurisprudenza è una realtà di tale ampiezza e profondità da travalicare oramai da tempo i confini istituzionali sempre più angusti dei sistemi giuridici nazionali, per investire, entro una rete di rapporti vicendevoli per lo più ancora informali, svariati ambiti ordinamentali, dal diritto interno al comunitario e a quello transnazionale[18].

Può essere rilevata una marcata tendenza delle attuali tecniche di decisione giudiziale a considerare gli ordinamenti come spazi aperti e comunicanti, a guardare oltre i confini ordinamentali al fine di reperire principi argomentativi o per risolvere impasse decisionali. V’è un “gioco della interattività”[19] fra elementi politici, economici e giuridici all’interno di uno spazio comune sovranazionale a cui tutte le autorità giudiziarie contribuiscono e da cui le medesime estrapolano spunti di riflessione per le loro decisioni, affioranti nella parte motiva. La sentenza è il luogo ove si opera l’osmosi fra principi e prescrizioni giuridico-economiche di natura comunitaria ed internazionale.

Da ciò deriva senza meno un intenso “traffico”[20] o “commercio”[21] di modelli interpretativi e di soluzioni giurisprudenziali, che dal campo degli scambi commerciali sono pervenuti alla tutela dei diritti fondamentali/diritti civili  in forza della quale si è inciso sul cuore di articoli della Costituzione italiana di primaria importanza[22], modificandone il contenuto a costituzione invariata ma aperta ad una “mondializzazione giudiziaria”[23], ad una “globalizzazione giudiziaria”[24]: “La decontestualizzazione ‘globalizzata’ dei diritti costituzionali conferisce alla regola giurisdizionale la medesima ‘funzione strutturante’ dei processi sociali riconosciuta alla regola parlamentare”[25]. Una volta introdotti nella realtà sociale, indipendentemente dalla via legislativa o giurisdizionale impiegata, i “nuovi” diritti si affiancano a quelli della precedente generazione e realizzano nel tempo una puntuale opera ingegneristica di modifica sostanziale di specifiche disposizioni costituzionali, immodificate nella “forma”, attraverso il procedimento della “eterointegrazione”[26].

L’implementazione del ruolo della giurisprudenza unitamente alla globalizzazione giudiziaria si sono ripercosse sul piano della gerarchia delle fonti e della divisione dei poteri: “Il rinvio della politica alle determinazioni della giurisprudenza, a propria volta recettizia di porzioni interpretative sovranazionali, si è tendenzialmente risolto nella neutralizzazione della prima e nella politicizzazione della seconda”[27]. Il rischio di storture è inevitabile, visto il diverso regime assicurato alla regola giurisdizionale rispetto a quello riservato costituzionalmente al dictum parlamentare[28].

(Diritto interno e Corte di Lussemburgo) Discettare di passaggio dalla “democrazia rappresentativa” alla “democrazia giudiziaria” è senza menoardito[29], anche se pare esservi una pulsione ordinamentale e popolare, nella attuale disordinata evoluzione del sistema sociale e giuridico, nella direzione della affermazione di uno “Stato giurisdizionale” quale strumento d’innovazione istituzionale e costituzionale, nel senso di un modello decisorio idoneo ad interpretare adeguatamentele spinte propulsive innovative presenti nella comunità, ritenute non valorizzate a sufficienza nei luoghi destinati alla rappresentanza democratica. Questo spostamento della auctoritasdalla legge alla giurisdizione si sta verificando per factaconcludentia, senza alcuna procedura di revisione costituzionale e, anzi, a prescindere da essa. In questo sommovimento costituzional-magistratuale è subentrata anche l’azione esogena delle sentenze della Corte di giustizia di Lussemburgo, la cui attuazione può dare vita a problematiche di non poco momento nel settore economico-finanziario interno agli Stati membri. Un esempio fra tutti: l’arrêtdella Corte di giustizia della Unione europea del 26 novembre 2014[30] ha considerato contraria al diritto dell’Unione la normativa italiana sui c.d. “precari” della scuola[31]. Il rinnovo illimitato di tali contratti per soddisfare esigenze durevoli degli istituti statali non è giustificato, non ammettendo l’accordo quadro europeo sul lavoro a tempo determinato[32] una legge che autorizzi la prosecuzione di contratti a tempo determinato di docenti e personale tecnico, senza indicare tempi certi per l’espletamento dei relativi concorsi che “chiudano” la fase della precarietà. L’attuazione di questa pronunzia, ricadendo completamente in seno alla sovranità degli Stati e possedendo risvolti di matrice economico-finanziaria, può “far saltare” sensibilmente i parametri fissati nel “Patto di stabilità”[33]: le obbligatorie azioni interne conseguenti alle determinazioni di questa come di altre corti sovranazionali (ad esempio, la Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo) hanno l’obbligo di tenere in considerazione tali parametri o ne sono esentate?[34]

(Verso la giurisprudenza creativa) Una riflessione ulteriore ci viene suggerita dall’opera del 1975 di Heidenheimer, Heclo e Adams[35] che ritengono che una politica pubblica possa anche consistere in una decisione deliberata di “inazione”, oltre che di azione: se un Governo rifiuta continuativamente di agire a fronte di una serie di pressioni in direzione contraria, questo atteggiamento diventa esso stesso una politica pubblica.

Se una Assemblea parlamentare decide di non decidere, ossia di non legiferare su una specifica questione, esercita un atto decidente, decide di non legiferare, stabilisce di svolgere in negativo la propria funzione normativa. Una competenza può prendere corpo nel faceree nel non facere: il non facere ha pari dignità del facere. La reiterata compulsione esterna proveniente da un organo costituzionalmente deputato ad applicare la legge voltaad “indurre” il Parlamento o il Governo al facere, può risultare lesiva della divisione dei poteri sottesa all’ordinamento italiano, parimenti a quelli degli altri Stati europei.

Alla luce di quanto sino ad ora esplicitato,il passaggio da “We The People” a “We the Court” si sta sviluppando in quattro fasi: 1) diritto vigente, come insieme degli enunciati normativi; 2) diritto vivente, ossia il complesso dei significati degli enunciati normativi frutto dell’opera interpretativa dei giudici;3) diritto giudiziario, il conglomerato di norme emanate dal potere magistratuale a seguito di una attività giurisprudenziale creativa che arbitrariamente collega fra di loro disposizioni e principi legislativi e costituzionali per giungere a conclusioni implicitamente o esplicitamente non volute dal legislatore, al fine di disciplinare settori sociali ancora non esplicitamente normati[36]; 4) diritto normativo-giudiziario, inteso come azione produttrice di norme da parte del Parlamento imposta ab externo da statuizioni delle Alte Corti: il Potere legislativo subisce  quello giudiziario in contrasto con l’inverso  principio sancito nella nostra Carta all’art. 101, in eguali misura delle altre Costituzioni europee[37].

Come già in precedenza accennato, è sui diritti civili che il formante giurisprudenziale -  nelle vestigia indicate ai punti 3) e 4) - esplica la sua maggiore capacità innovatrice e creativa secondo le modalità interpretative costituzionalmente orientate.

Esempio emblematico è l’attività ermeneutico-creativa della Cassazione in tema di adozione all’interno di una coppia omosessuale da parte di uno dei due partner (c.d. stepchildadoption)

(Giurisprudenza creativa e diritti civili) Dalla disamina dell’iter legislativo[38] terminato con l’approvazione alla Camera dei deputati del testo della legge 20 maggio 2016, n. 76 (“Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”) si evince la piena volontà della maggioranza dei parlamentari dei due rami del Parlamento di espungere dall’articolato l’art. 5[39] (che, appunto, disciplinava siffatto istituto): taledisposizione è stata estromessa dal Senato in seguito alla riformulazione del testo, poi approvato il 25 febbraio 2016 in versione di maxi- emendamento di iniziativa governativa su cui è stata apposta la  mozione di fiducia e, votato in via definitiva, in data 11 maggio 2016 dalla Camera dei deputati[40].

La voluntaslegislatoris era nella direzione della contrarietà pleno iure al conferimento della cittadinanza in seno all’ordinamento giuridico italiano alla stepchildadoption entro una coppia omosessuale, a mente dell’art. 12, comma 6, legge 19 settembre 2004, n. 40[41].

La giurisprudenza di legittimità e di merito è intervenuta e, in forza di interpretazioni costituzionalmente evolutive, comunitariamente orientate e socialmente (presuntivamente) adeguate, risulta sussistere il fumus che essa possa essere andata in contrasto con la volontà legislativa, (volutamente) silente sulla questione delle adozioni all’interno delle coppie omosessuali, esplicitamente avversa alla maternità surrogata[42].

La Cassazione ha enunciato un forte e chiaro “We The Court” sul “We the People” che la Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno proclamato apponendo il presidio penale (seppur riferito unicamente ad una condotta criminosa realizzata su territorio nazionale) all’utero in affitto e escludendo di legiferare sulla stepchildadoption.

Due pronunzie degli ermellini sono paradigmatiche a tale riguardo.

La decisione n. 12962/2016[43], confermando la statuizione della Corte di Appello di Roma, sezione minorenni, del 23 dicembre 2015, ha stabilito il principio per cui il cennato istituto non determina in astratto un conflitto di interessi tra genitore biologico e il minore adottando, ma richiede che l’eventuale conflitto sia accertato in concreto dal giudice. Tale “adozione” prescinde da un preesistente stato di abbandono del minore del minore e può essere ammessa, sempre che, alla luce di una rigorosa indagine svolta dal giudice, realizzi effettivamente il preminente interesse del minore. Inoltre, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione stabilita con il proprio partner. La Corte, pertanto, ha ammesso l’applicabilità della disciplina sull’adozione in casi particolari (art. 44, comma 1, lett. d, legge 4 maggio 1983, n. 184) anche se non si è in presenza di minori abbandonati o orfani e prescindendo dall’affidamento pre-adottivo e dalla eguaglianza del sesso della coppia: è stata così riconosciuta la bi-genitorialità di un minoreda parte di due donne, di cui una madre “biologica” a seguito di procedimento di procreazione medicalmente assistita eterologa, e l’altra c.d. “sociale”[44].

Se il legislatore avesse voluto avrebbe deciso espressamente in tal senso in sede normativa e la eventuale positivizzazione di siffatto indirizzo ermeneutico-creativo porterebbe ad una forzatura del dettato costituzionale da cui si evince, per il combinato disposto degli artt. 70 -  e seguenti -  della Costituzione con l’art. 101, la sovra-ordinazione   del potere legislativo a quello giudiziario, che al primo è sottoposto[45], non viceversa.

In relazione alla richiamata questione della c.d. “maternità surrogata” v’è, per ora, una solitaria ordinanza della Corte di Appello di Trento[46] che ha riconosciuto l’adozione di un figlio partorito da una donna in favore di una coppia di uomini, introducendo in Italia de facto l’istituto penalmente rilevante dell’utero in affitto, interrompendo, in tal maniera, il legame biologico che deve esservi fra il figlio e la madre, nel rispetto dell’art. 269, comma 3, c.c.

(Giurisprudenza…e Russia) Per una migliore comprensione della nostra ricerca è opportuno spostare l’attenzione dai diritti civili a quelli umani con un occhio oltre confine.

We the Court”viene translitterato in cirillico con la tematica - di cui hanno parlato anche i mass media – della trasformazione da illecito penale in illecito amministrativo della percossa senza conseguenze lesive ai danni anche di un congiunto o familiare.

Di interesse scientifico per questo scritto è il percorso logico-giuridico e cronologico attraverso il quale si è pervenuti alla contestata legislazione. Ciò che è oggetto del presente studio è comprendere l’input che ha indotto il legislatore russo ad approvare una disposizione di legge, che ha attratto su di sé gli strali persino della Comunità internazionale. Si è in presenza di una assemblea elettiva, titolare della funzione legislativa, dotata di  responsabilità ad affioramento esterno, attesa la sua composizione espressiva del corpo elettorale, invero priva di effettivo potere, in conseguenza del fatto che il contenuto di quest’ultimo è riempito dalla volontà di un organo giurisdizionale (la Corte Suprema russa, titolare di competenze e funzioni composite proprie della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato) che ha, nei fatti, costretto i due rami del Parlamento della Federazione russa  a disciplinare la materia entro determinati e stringenti steccati.

La Corte Suprema della Federazione russa si è espressa sulla depenalizzazione di una serie di illeciti penali (disegni di legge nn. 953.398-6 e 953.369-6), come aggressioni e altre azioni violente, arrecanti dolore fisico, ma non comportanti determinate conseguenze, se tali azioni sono avvenute una sola volta, minaccia di morte o provocazione di un serio danno alla salute se commessi una sola volta, evasione intenzionale dal pagamento di mezzi per il mantenimento dei figli o di genitori inabili al lavoro, utilizzo di un documento ufficiale falso[47].

In particolare modo la Corte Suprema ha ritenuto che dovessero essere derubricate da illeciti penali ad amministrative quelle condotte percuotitrici che non provocano alcuna lesione (che nel nostro ordinamento sono qualificate come “percosse” e sono disciplinate e sanzionate dall’art. 581 c.p.). Atteso che la legislazione russa sulla famiglia possiede un carattere speciale e che tale depenalizzazione inerivasoltanto il quis de populoal di fuori del nucleo familiare, il sistema sanzionatorio della Federazione russa rischiava di introitare elementi di illogica sperequazione fra cittadini,cagionati dal mancato riconoscimento come illecito penale dello schiaffo dato ad una persona fuori dai vincoli coniugali e parentali e ritenerlo, invece, tale, se compiuto all’interno del loro perimetro.

L’Assemblea federale (il Parlamento russo) ha dovuto sanare questa discrasia riformulando l’art. 116 del codice penale russo[48], per il tramite della approvazione del disegno di legge n. 26265-7 “Modifiche all’articolo 116 del codice penale russo”[49]. Secondo il nuovo testo il soggetto che per la prima volta dovesse essere riconosciuto colpevole di abuso domestico, ossia -  in via meramente episodica -  di una violenza commessa in famiglia non determinante lesioni (non necessitando di cure ospedaliere e non implicando un congedo lavorativo[50]), sarebbe passibile solamente del pagamento di una multao della prestazione di servizi socialmente utili. In caso di reiterazione della medesima condotta entro un anno dalla sua prima verificazione si sostanzierebbe, invece,un reato, al quale sarebbe applicatauna pena di natura penale.

Sotto un aspetto sociologico, mediatico, di politica del diritto e analisi delle fonti del diritto è opportuno notare come gli “strali” del web, giornalistici e, finanche, di organismo sovranazionali, sono stati lanciati contro la Duma di Stato e il Consiglio della Federazione russa, in quanto, in forza del Capo V della Costituzione russa, organi depositari del poteredi normazione. Sembrerebbe coniugarsi potere (conferito dalla Grundnorm) e responsabilità (per suffragio universale dei deputati della Duma ex art. 96 e 97, comma 1, Cost. russa;  per elezione indiretta  - ai sensi dell’art. 95, comma 2, Cost. russa – del Consiglio della Federazione). Invece è mera apparentiaiuris in ragione del fatto che, pur rimanendo la rappresentanza, il potere delle Assemblee si svuota di contenuti effettivamente decisori, per riempirsi di quelli disposti ed imposti da un organo (la Corte Suprema russa) a queste ultime estraneo e in nulla, né direttamente né indirettamente, elettivo: potere sì ma senza responsabilità[51]. Il “prodotto” finale di tale procedimento è un atto legislativo “centauro”,formalmente imputabile a “We the People”ma, in rerum natura, null’altro che inveramento di “We the Court”.

(Giurisprudenza…e “Brexit”)Non ultime sono le parole da spendere sulla natura giuridica del referendum tenutosi il 23 giugno 2016 nel Regno di Gran Bretagna sulla sua permanenza nella Unione Europea (c.d. Brexit)[52].

Il voto favorevole da parte del corpo elettorale (51,9%, versus il 48,1%) all’uscita dalla Unione europea ha fatto ritenere attivabile eo facto l’attivazione da parte del Governo della procedura ex art. 50 TUE. La convocazione dei comizi elettorali per rimettere ai sudditi di Sua Maestà la decisione di rimanere o meno nella U.E. aveva sotteso la natura costitutiva del referendum, in quanto appartenente non ad una fase prodromico-procedimentale ma esso stesso momento fondante, imprescindibilmente espressivo di una volontà conclusiva ad efficacia immediata ed ex nunc.

La partecipazione referendaria, al pari di quella elettorale, sostanzia la locuzione “We the People” su cui si fonda la democrazia occidentale. Il successivo intervento delle più alte articolazioni dell’ordinamento giudiziario britannico ha ridimensionato siffatto paradigma, arginato dal Potere giudiziario che, focalizzando sul Parlamento il luogo della “costitutività” ultima di una risoluzione che interessa la comunità nazionale, ha valutato la consultazione del 23 giugno 2016 come avente natura consultiva, indicativa, fortemente raccomandatizia, ma assolutamente non vincolante[53]. La contradictio in adiencto, in cui lo scrivente cade è solo apparente. Vero è che la decisione finale viene ricondotta al Parlamento e il baricentro si sposta da uno strumento partecipativo popolare quale è il referendum al luogo sede della democrazia sovrana quale è il Parlamento -  ancor di più nel Regno Unito[54] - , ma è altrettanto vero ed indiscutibile che il referendum è uno dei pochi strumenti di democrazia diretta e, in quanto tale, dotato di una forza che intrinsecamente e, direi, ontologicamente, esprime una capacità decisionale ed un potere di dire una parola ultima e definitiva sul themadisputandum. Il mutamento in progress della natura del referendum, da vincolante e costitutivo a consultivo ed “istruttorio” (seppur “di peso”), conseguente ad una giurisprudenza che si è espressa ex post e non ex ante, manifesta una fatale deminutioproprio di quella volontà democratica che si è ritenuto di salvaguardare riassegnandol’“ultima parola” al Parlamento. Il corpo elettorale già si era espresso con lo strumento di decisione “diretta” per eccellenza. Far divenire costitutiva in fase successiva una deliberazione “indiretta” assembleare non rafforza la sovranità popolare,bensì la dimidia, rafforzando velatamente il potere decisionale non elettivo proprio delle Corti. I giudici rispettanonella forma la funzione parlamentare, ma nella sostanza implementanosotterraneamentela propria attività di riempimento contenutistico delle leggi parlamentari.

(Conclusioni) Seppurautorevole Dottrina[55] ritiene la professionalità del giudice condizione della legittimazione democratica dell’attività giurisdizionale, non può essa surrogare, surclassare e, se vogliamo, talora, soverchiare, la volontà storicamente e costituzionalmente democratica del plesso Governo-Parlamento nel suo manifestarsi in un senso o nell’altro, come nel suo non manifestarsi.

Il dubbio amletico non è stato dipanato.

Essere sottoposti alla legge o essere soggetti ad una sentenza i cui effetti possono surrogare quelli di una prescrizione legislativa o “spronarne” la celere approvazione: la crisi della legge e la fuga da essa[56]; la ricollocazione multilivello delle fonti di diritto lungo una dorsale ordinamentale che oltrepassa i confini nazionale per prolungarsi verso l’Unione europea e giungere al diritto internazionale; l’abbandono del “legicentrismo”[57] come sistema basico costituzionale e la creazione di un ordinamento normativo policentrico con l’innalzamento a dignità di fonti di diritto di atti di per sé privi di efficacia normativa; una attività ermeneutica giudiziaria ultra ed extra petita, che si pone oltre i limiti formali e testuali e lo stesso animus legislatoris, scrollandosi di dosso vincoli ad essa apposti (a partire dall’art. 101, comma 1, Cost.) per addivenire ad una “crescita patologica della discrezionalità giudiziaria, che rischia di sconfinare nell’arbitrio, e una conseguente espansione del potere dei giudici, oltre un certo limite lesiva della sua fonte di legittimazione e dell’equilibrio dei rapporti tra poteri”[58].

L’opera interpretativa giurisprudenziale se espansa oltre quella estensiva ed analogica fa correre il pericolo all’ordine giudiziario di non essere più sottoposto alla legge, ma essere esso stesso (indirettamente o mediatamente) artefice di questa.

Mi dia il perdono Shakespeare se abuso del suo genio drammaturgico nel concludere affermando: “essere o non essere governati dalle sentenze”.

 

 *Docente in materie giuspubblicistiche presso la Link Campus University, la Pontificia Università Lateranense, l’Università “L.U.de.S” di Lugano e il Formez PA.

 

[1]P.P.Maduro, We the Court: the European Court of Justice, the European Economic Constitution and Article 30 of the EC Treaty, Firenze, European Iniversity Institute, 1996.

[2]M.Cappelletti, Giudici legislatori? Milano, Giuffrè, 1984, 8.

[3] Per una panoramica sul principio “No taxationwithoutrepresentation”  e sul ruolo della Magna Charta (15-6-2015) nel costitutionalismo europeo, cfr. R. Turner, King John: England’sevil King? Stoud, History Press, 2009.

[4] Gli Stati Uniti d’America rappresento l’ordinamento emblema dei giudici elettivi. A tale riguardo si consiglia la lettura di V. Barsotti, V.Varano, La tradizione giudiziaria occidentale. Testo e materiali per un confronto civil law common law, Torino, Giappichelli, 2014; paucisverbis, un primo e più tradizionale modello si basa sul principio dell’elezione popolare, e la durata della carica può variare dai 6 ai 12 anni, mentre un secondo modello, che ricalca quello federale, prevede la nomina da parte del Governo previo consenso del Senato e, negli ultimi decenni, è andato ad affermarsi in alcuni Stati un sistema misto, di cui possono individuarsi due importanti varianti.Secondo il California Plan, il Governatore sottopone il nome di un candidato alla Commission on Qualifications: se il nome è approvato, il candidato si considera nominato per un anno, trascorso il quale si presenta all’elettorato per la conferma; se confermato, rimane in carica per 12 anni.Secondo il Missouri Plan, una commissione mista di giudici, avvocati e laici sceglie tre candidati per ogni posto vacante; il governatore deve nominare uno dei tre, il quale dopo il un anno di carica, si presenta all’elettorato per ottenere un mandato regolare, che può essere di 6 o 12 anni; in relazione alla questione della sollecitazione diretta ad una dazione di fondi da parte di un giudice candidato,durante la campagna elettorale per le elezioni per una carica giudiziaria, v. Corte Suprema USA, sent, 29-4-2015, n. 13-1499, Williams-Yulee vFlorida Bar decision, 138 so.3d 379 cert. granted 10-2-2014 question, in “supremecourt.gov”, presa a maggioranza,  ha confermato la correttezza della decisione dei giudici della Florida.La Corte Suprema della Florida del 1-5-2014 (in “americanbar.org”) aveva sostenuto che la candidata avesse violato il Canon 7C(1) (rinvenibile in “www.floridasupremecourt.org”)del codice di condotta giudiziario della Florida (Florida Code of JudicialConduct),  poiché lo stesso codice vieta ai candidati per gli uffici giudiziari di sollecitare personalmente le campagne di raccolta fondi. La lunga e complessa motivazione favorevole alla applicabilità della legge può sintetizzarsi come segue:

a)     La limitazione imposta dallo Stato della Florida, così come da altri Stati è dalla ricorrente ritenuta una indebita “restriction of speech”;

b)     Tuttavia, anche quando nominati mediante elezione i giudici non sono parificabili agli uomini politici, così che alle elezioni per le cariche giudiziarie non si possono applicare le medesime regole che valgono per le elezioni alle cariche politiche;

c)     Mentre i politici sono valutati con riguardo alla capacità di “rispondere” alle istanze degli elettori, i giudici sono valutati per la capacità di rispondere solo alla propria coscienza e non agli interessi di chi lo ha eletto;

d)     I paragrafi 1, 2 e 7 del codice di condotta mirano a preservare la integrità e imparzialità del sistema giudiziario e dei singoli giudici, e la stessa finalità sta alla base di altri paragrafi che pongono limiti specifici alla condotta del giudice;

e)     Se in via generale il codice di condotta pone stretti limiti quantitativi alla singola donazione (1.000 dollari per il giudice di primo grado), più in particolare il paragrafo 7C(1) fa divieto al candidato giudice di agire in qualsiasi forma per sollecitare personalmente contributi alla campagna elettorale, mentre consente che venga costituito un comitato elettorale e che questo solleciti anche donazioni per la campagna;

f)      Il suddetto divieto certamente si pone in contrasto con la libertà di espressione del cittadino e può risultare coerente con il precetto costituzionale solo supera un rigidissimo canone interpretativo e se può dirsi non tanto “perfectlytailored” (la regola può infatti risultare imperfetta o migliorabile) bensì “narrowlytailored to serve a compelling state interest”; in altri termini, se il divieto può dirsi necessario e strettamente proporzionato alla finalità di tutelare un primario interesse dello Stato;

g)     Tale interesse è stato legittimamente riconosciuto dalla Corte della Florida nella esigenza che i cittadini siano serviti da giudici che siano “isolati” rispetto ai profili economici che caratterizzano la campagna e nella esigenza che venga tutelata la fiducia pubblica nella integrità e nella correttezza del sistema giudiziario;

h)     Il giudice, che a differenza del legislatore e del governante non ha a disposizione “né la spada, né la borsa”, può contare solo sulla fiducia che i cittadini hanno in una risposta giudiziaria indifferente a promesse e timori ed è tale fiducia che spinge la collettività a rispettare e applicare le sentenze;

i)      Questo richiede che il giudice appaia indipendente agli occhi dei cittadini e che questi non abbiano ragione di pensare che vi è stata influenza esterna sulle decisioni e che il giudice non è stato imparziale, cosa invece possibile se il candidato poi eletto ha sollecitato di persona finanziamenti per la propria campagna elettorale;

j)      Il fatto che il codice di condotta consenta la creazione di un comitato elettorale non è elemento che rende inutile il divieto di sollecitazione personale, essendo evidente che le due fattispecie sono diverse e che la sollecitazione personale ha un impatto maggiore sull’interesse tutelato;

k)     Il fatto che lo stesso codice di condotta consenta al giudice eletto di scrive una lettera di ringraziamento ai donatori non diminuisce affatto la validità del divieto di chiedere fondi; caso mai, può essere argomento per dire che il codice è troppo prudente e che anche la lettera di ringraziamento andrebbe vietata, potendosi così assicurare che il giudice non conosca i nomi di chi lo ha sostenuto e potrebbe in futuro essere parte di un giudizio davanti a lui stesso;

l)      Anzi, aggiunge la motivazione, questi due ultimi elementi consentono di dire che lo Stato della Florida non ha alcuna contrarietà di principio al sistema elettorale in sé ed ha mantenuto nei termini più ridotti possibile l’eccezione introdotta alla libertà di espressione;

m)   Va, poi, considerato che tutte le altre forme di libertà di espressione del proprio pensiero (incontri, comizi, occasioni conviviali, messaggi sui media e gestione di internet…) sono percorribili dal candidato alla carica di giudice, ivi compresa la facoltà di dare indicazioni al proprio comitato elettorale in ordine alla ricerca di fondi, con il che sul piano sostanziale non si ravvisa nessuna impropria limitazione a detta libertà.

[5]CfrG.Spangher, op.cit., 130: “Il significato della subordinazione alla legge va oggi ricostruito in termini ampi, considerato il multilivello delle fonti (convenzionali, pattizie, sovraordinate) e la presenza di Corti (europea e dei diritti dell’uomo) capaci di fissare regole, principi, decisioni alle quali variamente il giudice risulta subordinato”.

[6]L.Ferrajoli, Contro la giurisprudenza creativa, in “Ques. Giu.”, 2016, 4, 15.

[7] Cfr. E.Cheli, Riflessi della transizione nella forma di governo, in “Quad.cost”, 1994, 392; si consiglia la lettura anche di Id., La riforma mancata. Tradizione e innovazione nella Costituzione italiana, Bologna. Il Mulino, 2000.

[8] Cfr. L.Ferrajoli, op.cit., 26: “Ebbene, è chiaro che tutti questi spazi aperti alla discrezionalità interpretativa e all’argomentazione- taluni perfettamente legittimi e di carattere progressivo perché a garanzia dei diritti, altri purtroppo legittimi ma regressivi perché provocati dal dissesto della legalità, altri infine di carattere extra-legale e di segno regressivo - che sono da soli idonei a generare squilibri nei rapporti tra poteri e a provocare tra di essi tensioni e conflitti che rischiano di minare alla radice la legittimazione del potere giudiziario come potere soggetto alla legge, l’effettività del principio di legalità e la tenuta dello stato di diritto. L’ultima cosa di cui si avverte il bisogno è perciò che la cultura giuridica, attraverso la teorizzazione e l’avvallo di un ruolo apertamente creativo di nuovo diritto affidato alla giurisdizione – inteso con “creazione” non già l’inevitabile interpretazione della legge esistente, ma la produzione di nuovo diritto – contribuisca ad accrescere questi squilibri, assecondando e legittimando un ulteriore ampliamento degli spazi già amplissimi della discrezionalità, dell’argomentazione e del potere giudiziario, fino all’annullamento della separazione dei poteri, al declino del principio di legalità e al ribaltamento in sopra-ordinazione della subordinazione del giudice alla legge”; il primato della giurisdizione come attività svincolata dalla soggezione alle norme di legge si trova affermato, paradossalmente, dalla teoria normativistica di Kelsen, per il quale l’interpretazione giurisdizionale viene concepita come attività soltanto volitiva la cui validità è indipendente dai contenuti delle pronunce giudiziarie, dipendendo unicamente dalla loro semplice esistenza in conformità alle sole forme della loro produzione. Secondo Kelsen “l’interpretazione della legge conduce sempre a più soluzioni, le quali tutte, sul piano giuridico, si equivalgono non essendoci alcun criterio per stabilire quale delle possibilità interpretative offerte dalla norma sia preferibile all’altra; sicché il problema della scelta tra le possibili interpretazioni è di ‘politica del diritto’, sostanzialmente eguale a quello di fare la giusta legge nell’ambito della Costituzione”(cfr. H.Kelsen, Sulla teoria dell’interpretazione (1934), in Id., “Il primato del Parlamento”, G.Geraci (cur.), Milano, Giuffrè, 1982, 162-165).

[9] Per tutti cfr. V.Lippolis, G.Pitruzzella, Il bipolarismo conflittuale. Il regime politico della Seconda Repubblica, Soveria Mannelli, Rubettino, 2007.

[10]J.Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, in J.Esser, H.Thieme (cur.), “Festschriftfür Fritz von Hippelzum 70. Geburtstag, 95”, Tübingen, Mohr, 1967, 95 ss., sul cui saggio sono state costruite le riflessioni, le note esplicative e le osservazioni di G.Zaccaria, La giurisprudenza come fonte di diritto. Un’evoluzione storica e teorica, Napoli, Editoriale scientifica, 2007, che ripercorre in modo approfondito e organico il dibattito sulla giurisprudenza come fonte di diritto materiale e formale. Zaccaria mette in risalto dell’opera di Esser la capacità di coniugare mirabilmente “sottili competenze tecniche spazianti sull’intero spettro del diritto – dal civile al costituzionale, dall’amministrativo al penale – con una rara capacità di porre il tema del fondamento nei sistemi giuridici di civil law, affrontando la spinosa questione della natura e del ruolo del diritto giurisprudenziale”(p.7).

[11]Cfr.G.Gorla, voce Precedente giudiziale, in “Enc. Giur.”, Roma, Treccani, XXIII, 1990, 13.

[12] Per una ampia, completa e approfondita panoramica comparatistica sul tema del “precedente giudiziario” negli ordinamenti di civil law come di common law, cfr. Cass.,Uff.Mass. e Ruolo, L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile, 29-3-2011, 31, in “www.cortedicassazione.it”.

[13] Capostipite di questa corrente di pensiero è M.Kriele,

Theorie der RechtsgewinnungentwickeltamProblemderVerfassungsinterpretation, Berlino, Duncher und Humblot, 1967.

[14] Locuzione che viene adoperata da ult.op.cit, 243 ss., come sottolinea G.Zaccaria, op.cit., 14.

[15] L’accorciamento delle distanze dei sistemi di civil law con quelli di common law è messa in risalto da U.Vincenti, Argomenti e decisioni argomentate correttamente, in F.Cavalla (cur.), “Retorica, processo, verità”, Padova, Cedam, 2005, 101 ss.

[16] Cfr. G.Pitruzzella, Quello che Barberis non dice: primato della tecnica, concorrenza tra fonti e tra ordinamenti, applicabilità diretta del diritto europeo ovvero delle nuove ragioni del “governo dei giudici”, in AA.VV., “Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale”, Padova, Cedam, 2008, 61.

[17] Cfr. V.Tondi della Mura, I rischi della competizione regolativa e valoriale fra i diversi poteri dello Stato (riflessioni a margine del “caso Englaro”), in “www.asssociazionedeicostituzionalisti.it”, 2010, 2, 6.

[18] A voler racchiudere in una formula sintetica la strutturale interdipendenza creatasi tra ordinamenti nazionali, ordinamento comunitario e ordinamento internazionale nella ricerca di un nuovo ordine pubblico – di volta in volta europeo o internazionale – fondato sulla tutela dei diritti umani, si può ricorrere alla fortunata espressione di J.Pernice (Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: EuropeanConstitution-MakingReviseted?, in “Common Market Law Review”, 1999, 36; Id, Multilevel Constitutionalism in the Europe Union, in “European Law Review”, 2002, 27:“Multilevel Constitutionalism … I rapporti tra le giurisdizioni nazionali e la giurisdizione comunitaria si trasformano in un unico tessuto, strutturato su più livelli, al centro sta la Corte di giustizia delle Comunità Europee … in grado di estrapolare dalle tradizioni costituzionali dei Paesi membri qualsiasi principio idoneo alla tutela dei diritti, di rielaborarlo, di restituirlo ai legislatori, ai giudici e alle Corti costituzionali come criterio prevalente nelle materie di interesse comunitario e come ausilio interpretativo anche in ambiti diversi di diritto interno” (cfr. rispettivamente G.Zaccaria, op.cit., 38, e G.F.Ferrari, I diritti tra costituzionalismi statali e discipline transnazionali, in Id (cur.), “I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti”, Milano Giuffré, 2001, 6; sulla interdipendenza tra ordinamenti cfr. anche F.Rigaux, La legge dei giudici, tr.it. L.Masera, Napoli, Vivarium, 2001); paucisverbis si può parlare di sistema multilivello e policentrico delle fonti di diritto:” il diritto giudiziario è un’ulteriore fonte di produzione del diritto, alternativa a quelle che si modellano secondo le procedure democratiche di formazione delle leggi degli Stati nazionali”(cfr. F.Galgano, la globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, Il mulino, 2005, 202.

[19] Espressione suggestiva da un punto di vista lessicale e condivisibile sotto un aspetto contenutistico-sostanziale, adoperata da M.R.Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, Il Mulino, 2002, 228 ss, 232 ss.

[20] Cfr. P.Carozza, Il traffico dei diritti umani nell’età post-moderna, in L.Antonini (cur.), Il traffico dei diritti insaziabili, Soveria Mannelli, Rubettino, 2007,81 ss.

[21]Cfr. J.Allard, A.Garapon, Les Juges dans la mondialisation. La nouvelle rèvolutiondudroit, tr.it. C.Maggiori (cur.), La mondializzazione dei giudici. Nuova rivoluzione del diritto, Macerata, Liberilibri, 2006, 4ss.

[22] Gli arrêt giurisprudenziali sulla spinosa questione delle unioni civili/matrimoni fra persone dello stesso sesso,intervenendo in via modificativa sull’art. 29 Cost. (e,in qualche modo, anche sui successivi artt. 30 e 31 Cost.), ne fanno da massmediatico esempio: per una panoramica completa cfr. D.Ponte, Indispensabile l’intervento legislativo sulle “unioni civili”, in “Guida dir”., 2015, 47; Id., Per il Viminale spetta al Prefetto sanare le anomalie, in “Guida dir”., 2014, 47; S.A.R. Galuzzo, In assenza dei requisiti di legge niente registrazioni, in ult.op.cit.; C.A.Ciaralli, Lo Stato vieta, i Sindaci consentono. La crisi del paradigma eterosessuale del matrimonio, in “Le Istituzioni del Federalismo”, 2015, 1; Id., Il Tribunale di Grosseto ordina al Comune la registrazione di un matrimonio omosessuale. Una pronuncia dal tono costituzionale, in “Osservatorio AICA”, maggio 2014; L.Paladini, L’inerzia del Parlamento italiano in tema di unioni civili al cospetto della Corte di Strasburgo, in “DPCE”, 2015, 3; per un excursus dottrinario, legislativo e giurisprudenziale successivo alla approvazione della legge 20-5-2016. n. 76 (“Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”),cfr.G.Buffone, Per le unioni civili un’attuazione rapida aiuta l’interpretazione, in “Guida dir.”, 2017, 4; Id., No a discriminazioni nell’effettuazione delle cerimonie, ult.op.cit; M.Fiorini, Senza una norma niente annullamento per gli atti trascritti, ult. op.cit.; S.Pascasi, Dall’11 febbraio attuazione definitiva per la legge Cirinnà, in “Guida dir.”,  2017, 9; M.Finocchiaro, Una scelta che supera le raccomandazioni della Consulta, ult.op.cit.; Id., Restyling completo per le registrazioni e annotazioni, ult.op.cit.; Id., Durante la cerimonia può essere scelto anche il cognome, ult.op.cit.; Id., L’intervento legislativo aggiorna la nozione di famiglia anagrafica, ult.op.cit.; Id., Cause alimentari sotto disciplina del regolamento Ce, ult.op.cit.; G.Buffone, Unioni civili, quasi al traguardo l’archivio nazionale, in “Guida dir.”, 2017, 17; in relazione all’attivismo giudiziario in tema dei c.d. diritti civili anche in chiave comparata, mi si consenta di rinviare a F.Giulimondi, Decisione dell’Alta Corte australiana sul non specific sex (ossia il “caso Norrie”): sentenza isolata o pronuncia revirement?, in “Amministrativ@mente”, 2015, 10-12, 10 ss.

[23] Cfr. V.Tondi della Murra, op.cit., 4

[24] Ibidem, 16.

[25] Cfr. F.Viola, G.Zacacria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2004, 143.

[26] Che proietta l’ordinamento oltre se stesso tramite il ricorso allo ius naturale, ad altri sistemi giuridici passati (diritto romano), presenti (diritto canonico o di altri Stati, v. nt. 375). Sulla tradizionale distinzione metodologica fra “auto-integrazione” ed “etero-integrazione” cfr. F.Carnelutti, Teoria generale del diritto, in “For.it”, VIII, 388, poi sviluppata da N.Bobbio, Teoria generale dello Stato, Torino, Giappichelli, 1993, 262.

[27] Cfr. V. op.cit., op.cit., 5; e ancora cfr. L.Violante, Magistrati, Torino, Einaudi, 2009, 48: “Questo giudice si allontana sempre più dal modello rivoluzionario e napoleonico del magistrato-funzionario e si avvicina sempre più al modello americano, componente esplicito del sistema politico, perché può porre in crisi il dettato della legge e garantire il cittadino anche contro lo Stato. Conseguentemente, questo magistrato diventa sempre più un attore politico, perché il funzionamento del sistema e la debolezza della politica lo sospingono verso quella spiaggia”.

[28] Su tali rischi posano lo sguardo N. Zanon, La responsabilità dei giudici, in “Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale”, Annuario Aic, 2004, 247; A.Pizzorusso, Delle fonti del diritto. Disposizioni sulla legge in generale. art. 1-9, in A. Scialoja e G. Branca (cur.), “Commentario al codice civile”, Bologna-Roma, Zanichelli, 1977, 536; F.Biondi, La responsabilità del magistrato. Saggio di diritto costituzionale, Milano, Giuffré, 2006, 137 ss.; R.Romboli, Il ruolo del giudice in rapporto all’evoluzione del sistema delle fonti ed alla disciplina dell’ordinamento giudiziario, in “www.associazionedeicostituzionalisti.it”, 2005; D.Bifulco, Il giudice è soggetto soltanto al “diritto”. Contributo allo studio dell’articolo 101, comma 2, della Costituzione italiana, Napoli, Jovene, 2008, 114; A.Ruggeri, Scrittura costituzionale e diritto costituzionale non scritto, in Id. “’Itinerari’ di una ricerca sul sistema delle fonti”, VIII, Torino, Giappichelli, 2005, 102; Id., La certezza del diritto allo specchio, il “gioco” dei valori e le “logiche” della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di attribuzione originati da sentenze passate in giudicato), in A.Anzon, et al, La Corte Costituzionale e gli altri poteri dello Stato”, Torino, Giappichelli, 1993, 248(corsivo testuale): effettuando una summa di quanto meditato nei cennati lavori scientifici, si può sinteticamente porre in evidenza il diverso regime assicurato in via di fatto alla regola giurisdizionale rispetto a quello riservato costituzionalmente alla regola parlamentare. Quest’ultima, di matrice politica, scaturisce da un procedimento di formazione pubblico e trasparente, potenzialmente reso al cospetto dell’opinione pubblica e tale da coinvolgere l’intera rappresentanza politica, comprensiva di maggioranza e opposizione. Essa, di conseguenza, oltre al controllo di legittimità costituzionale derivante dalla soggezione della legge alla costituzione, è sottoposta altresì al controllo di merito politico secondo le dinamiche della rappresentanza parlamentare. La regola giurisdizionale, al contrario, di valore meramente culturale, è deliberata nel segreto della camera di consiglio e non è soggetta al controllo democratico, posto che la funzione extra-processuale della motivazione ha unicamente lo scopo di consentire una spiegazione delle scelte discrezionali sottese alla singola decisione, escludendo ogni altra forma di controllo da parte del popolo e delle sue espressioni partitiche e parlamentari. Di conseguenza, essa è soggetta ai soli vincoli derivanti dalla Costituzione e dal testo legislativo ex art. 101, c.2, Cost. Affrancata dal controllo politico-parlamentare la regola giurisdizionale sfugge anche, de facto, allo scrutinio di costituzionalità, come il giudicato civile che resiste - in forza del principio della “certezza del diritto” - alla sentenza della Consulta dichiarativa della incostituzionalità della disposizione su cui si basa esso giudicato, come se la “certezza della immodificabilità della legge” (che, invece, viene travolta dalla pronunzia della Corte) abbia minore peso (ipotesi, in qualche modo, ridimensionata nel caso la Corte Edu accerti nell’ambito del giudizio interno violazioni delle norme della CEDU). Sulla intangibilità di un provvedimento giudiziario definitivo, “colonne d’Ercole” dinanzi le quali il legislatore si deve fermare, ha fatto leva il Presidente Napolitano nella sua più volte citata lettera al Presidente del Consiglio dei Ministri del 6-2-2009 sul caso “Englaro”, tesa ad impedire la deliberazione da parte del Consiglio dei Ministri in corso di un provvedimento di urgenza che consentisse la prosecuzione della alimentazione ed idratazione di EluanaEnglaro, in contrasto con le statuizioni dei giudici che avevano disposto una sorta di “eutanasia passiva” ordinandone l’interruzione: ”Il fondamentale principio della distinzione e del reciproco rispetto tra i poteri e organi dello Stato non consente di disattendere la soluzione che per esso è stata individuata da una decisione giudiziaria definitiva sulla base dei principi, anche costituzionali, desumibili dall’ordinamento giuridico vigente. Decisione definitiva, sotto il profilo dei presupposti di diritto, deve infatti considerarsi, anche un decreto emesso nel corso di un procedimento di volontaria giurisdizione, non ulteriormente impugnabile, che ha avuto ad oggetto contrapposte posizioni di diritto soggettivo e in relazione al quale la Corte di Cassazione ha ritenuto ammissibile pronunciarsi a norma dell’art. 111 della Costituzione: decreto che ha dato applicazione al principio di diritto fissato da una sentenza della Corte di Cassazione e che, al pari di questa, non è stato ritenuto invasivo da parte della Corte costituzionale della sfera di competenza del potere legislativo”. Nella fattispecie in esame, secondo V.Tondi della Mura, op.cit., 30, 12: “Si è definitivamente realizzata l’invincibilità della regola “globalizzata” formulata dalla Suprema Corte … In definitiva, affrancata in via giuridica o di fatto da ogni tipo di controllo, la regola giurisdizionale assume una forza normativa inedita e sconosciuta alla regola parlamentare; una forza tale da trasformare la propria intangibilità materiale dai suddetti controlli in una sorta d’insindacabilità delle scelte adottate, se non proprio in una sostanziale invincibilità nei riguardi di ogni avversa istanza correttiva o modificativa, quanto politica quanto di costituzionalità”; Contra M.Manetti, Abuso del potere interpretativo da parte del giudice e del legislatore: un’occasione mancata per un conflitto di attribuzione, in “Giur.cost”, 1984, 2344, che chiarisce come la Carta non preveda affatto fra i principi costituzionali il giudicato come vincolo insuperabile ed irresistibile, come la Corte in più occasioni ha messo “nero su bianco” negando l’incostituzionalità di leggi che incidevano su giudizi pendenti e su sentenze passate in giudicato, una volta accertata l’assenza di intenti discriminatori; in senso avverso si potrebbe “rafforzare la posizione di indipendenza del singolo giudice rispetto al legislatore” (cfr. A.Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici. Strategie argomentative e rimedi giurisdizionali, Milano, Giuffrè, 2003, 344).

[29] Cfr. V. Tondi della Murra, op.cit., 8.

[30] Cfr. Corte Giust.,sent. 26-11-2014, cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13, C-63/13, C-418/13, Raffaella Mascolo, et al.,c. Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in ECLI:EU:C:2014:2401.

[31] Legge 3-5-1999, n. 124 “Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico” in GU n. 107 del 10-5-1999.

[32] Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato del 18-3-1999, all. dir. 1999/70/CE del Consiglio, 28-6-1999, in G.U.C.E. L 175, 10-7-1999, 43.

[33]Legge cost. 20-4-2012, n. 1, approvata in “esecuzione” del Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell’Unione economica e monetaria”, firmato il 2-3-2012 e ratificato in Italia con legge 23-7-2012, n. 114. (di rilievo anche la legge 24-12-2012, n. 243, “Disposizione per l’attuazione del principio del pareggio di bilancio ai sensi dell’art. 81, sesto comma, della Costituzione”).

[34]Amplius, mi sia consentito rimandare a F.Giulimondi, Giurisprudenza delle Corti Costituzionali e della Corte di Lussemburgo fra diritto e economia, in attesa che attraversino il Rubicone, in “Foroeuropa”, 2016, 2.

[35] A.J. Heidenheimer, H.Heclo; C.T.Adams, Comparative public policy, New York, St. Martins Press, 1975.

[36]La teorrica della giurisprudenza creativa nell’ambito giuspenalistico, cfr.G.Spangher, Giustizia e divisione dei poteri, in “Parola alla difesa”, 2017, 2, 130:”Si collega alla c.d. giurisprudenza creativa, quella, cioè, attraverso la quale i giudici estendono oggettivamente il raggio di operatività della fattispecie incriminatrice ovvero ne configurano più ampiamente i presupposti ovvero modellano diversamente i percorsi procedurali ovvero ne ridefiniscono i contorni, sia in chiave estensiva, sia in chiave restrittiva”.

[37] Per una visione di insieme di matrice europea della costituzionalizzazione del principio de qua,cfr. F.C. Gallo, Carattere ideologico della soggezione del giudice alla legge, Torino. Giappichelli, 2014.

[38] Cfr. il dossier redatto in Senato in merito al testo del ddl AS 2081, poi approvato inalterato alla Camera (AC 3634)in www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46051.

[39] Articolo 5(“Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184”): 1. All'articolo 44, comma 1, lettera b), della legge 4 maggio 1983, n. 184, dopo la parola: «coniuge» sono inserite le seguenti: «o dalla parte dell'unione civile tra persone dello stesso sesso» e dopo le parole: «e dell’altro coniuge» sono aggiunte le seguenti: «o dell’altra parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso».

[40]Per una conoscenza compiuta di tutti i passaggi parlamentari v. www.senato.it.

[41] Art. 12, c.6, legge 40/2004: “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.

[42] Mi sia consentito rimandare per un approfondimento in subiecta materia, anche con uno sguardo all’Europa, a F.Giulimondi, “Maternità surrogata” fra giurisprudenza della Corte di Strasburgo e diritto statuale, in “DPCE”, 2015,2.

[43]Cass., sez. I, sent., 26-5-2016, n. 12962 (visionabile  in “noiradiomobile.org/wp-content/uploads/2016/06/Sentenza-Cassazione-n.-12692-2016”).

[44] Su questa linea di pensiero, seppur in tema di trascrizioni, si colloca la successiva Cass., sez. I, sent. 30-9-2016, n. 19599 (visionabile in “www.neldiritto.it/public/pdf/19599_10_2016”) la quale, confermando l’autorizzazione concessa dalla Corte di Appello di Torino, legittima la trascrizione dell’atto di nascita di un bambino nato in Spagna mediante procreazione assistita da due donne, una delle quali aveva materialmente partorito, mentre l’altra aveva donato gli ovuli, poi fecondati. Le due donne, sposate in Spagna, erano indicate dallo stato civile del Comune di Barcellona come “madre A” e “madre B”. Per la Cassazione non sussiste alcun “divieto costituzionale” che precluda alle coppie dello stesso sesso “di accogliere e generare figli”. In questo caso è stato assunto come principio cardine il già citato “best interest of the child”, compromesso dalla mancata trascrizione dell’atto.

[45] Il Presidente della Corte di Cassazione, Giovanni Canzio, nella relazione pronunziata durante l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2017 ha usato parole che sembrano forzare il legislatore ad intraprendere percorsi legislativi favorevoli alle  adozioni alle coppie omosessuali, forzatura che potrebbe risultare non in linea con la libertà del Parlamento di non legiferare su siffatta (come altre) tematica: “Le due sentenze hanno avuto risalto mediatico e sono state accompagnate da legittimi dissensi di una parte dell’opinione pubblica e della dottrina. La Corte non può e non intende sottrarsi al dovere di apprestare tutela ai diritti fondamentali della persona. Ma demandare in via esclusiva alla giurisprudenza la soluzione di questioni che involgono scelte impegnative dal punto di vista etico-sociale non è la via preferibile; laddove sarebbe da privilegiare il percorso ermeneutico disegnato sulla base di una chiara ed esplicita volontà legislativa” (visionabile in “www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/it/inaugurazioni_anno_giudiziario”)

[46] Corte App., ord., 23-2-2017, visionabile in “www.articolo29.it”.

[47] Per una visionefunditus della questione cfr I. VladislavovičPonkin, Indirizzi e tendenze di sviluppodella legislazione penale russa, in “Dir. Pen. Con.”, 3- 5 -2016; per un quadro completo dell’ordinamento costituzionale e giudiziario della Federazione russa cfr. E.A. KremyanskayaT. O. KuznetsovaI. A. Rakitskaya, Russian constitutional law,  Cambridge, Cambridge Scholars Publishing, 2014; per visionare e comprendere al meglio il percorso intrapreso dalla Corte Suprema russa (dd.dd.ll. nn. 953.398-6 e 353.369-6 sulle modifiche agli atti legislativi della Federazione Russa in relazione alla adozione della legge federale "Sull’introduzione di modifiche al Codice Penale della Federazione Russa e al Codice di Procedura Penale della Federazione Russa per questioni di perfezionamento dei motivi e delle modalità di esonero dalla responsabilità penale"),v. asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka) e asozd2.duma.gov.ru.

[48] art. 116 c.p. russo precedente la riforma: “Battery or otherviolentacts, causingphysicalpainbutnotentailing the consequencesstipulated in Article 115 of this Code, and committedagainstintimates or motivated by hooliganism, political, ideological, racial, ethnic or religioushatred or enmity, or by hatred or enmitytowards a social group, are punishable by compulsory community service of up to 360 hours, correctionallabor of up to oneyear, restriction of freedom of up to twoyears, a jailterm of up to sixmonths, or imprisonment of up to twoyears” (tr.it “Le percosse o altre azioni violente, causanti dolore fisico, ma che non comportano conseguenze, come indicate nell’articolo 115 del presente Codice, compiute a fini di teppismo, così come per ragioni di odio o inimicizia politici, ideologici, razziali, nazionali o religiosi oppure per ragioni di odio o inimicizia nei confronti di un qualsiasi gruppo sociale – vengono punite col lavoro obbligatorio per una durata di fino a 360 ore, oppure col lavoro correttivo della durata massima di un anno, oppure con la limitazione della libertà fino a due anni, oppure coi lavori forzati fino a due anni, o con l’arresto fino a sei mesi o con la privazione della libertà fino a due anni”); art. 116, c. 1, c.p. russo, dopo riforma:“1. Battery or the commission of similar violent actions, which have caused physical pain but not involved the consequences referred to in Article 115 of this Code, Shall be punishable with a fine in the amount of up to 40 thousand roubles, or in the amount of the wage or salary or any other income of the convicted person for a period of three months, or by compulsory works for a period of time of up to 360 hours, or by corrective labour for a term of up to six months, or by arrest for a term of up to three months”(tr.it.“L’arrecamento di percosse o l’aver compiuto altre azioni violente, che causano dolore fisico, ma non comportano conseguenze, come indicate nell’articolo 115 del presente Codice, viene punito con una multa nella misura di un massimo di quarantamila rubli o di tremesi di salario o di altre entrate del condannato, oppure col lavoro obbligatorio fino a 360 ore, oppure con lavorocorrettivofino a seimesi, oppure con l’arrestofino a tremesi”).

[49] L’articolato è stato approvato in terza lettura dalla Duma di Stato il 27-1-2017 e votato in via definitiva dal Consiglio della Federazione il 1-2-2017, firmato dal Presidente Putin in data 2-2-2017 e pubblicato sulla RossiyskayaGazeta del 10-2-2017; per l’iter completo v.asozd.duma.gov.ru.

[50] Come previsto per le percosse con lesioni (lievi) dall’art.115 (“Intentional Infliction of Light Injury”), c.1, c.p. russo: “1. Intentional infliction of light injury which has temporarily damaged health or caused an insignificant stable loss of general capacity for work”.

[51] Art. 126 Cost. russa: “La Corte Suprema della Federazione Russa è il più alto organo che giudica in materia civile, penale, amministrativa e nelle altre materie di competenza dei tribunali di giurisdizione ordinaria, esercita il controllo giudiziario nelle forme processuali contemplate dalla legge federale per la loro attività e fornisce chiarimenti sulle questioni di pratica giudiziaria”; art. 128, c. 1, Cost. russa: “I giudici della Corte Costituzionale della Federazione Russa, della Corte Suprema della Federazione Russa, dell'Alta Corte Arbitrale della Federazione Russa vengono nominati dal Consiglio della Federazione su proposta del Presidente della Federazione Russa”.

[52] Per una panoramica delle vicende che hanno costellato il prima, durante ed il dopo della “Brexit” si rimanda a G. Baldini, Ancora in Europa? La Gran Bretagna dopo il referendum sulla Brexit, Bologna, Il Mulino, 2016.

[53]High Court of Justice, sent., 3-11-2016, N.C.N. [2016] EWHC 2768 (admin); case no: CO/3809/2016- CO/3281/2016, in “www.judiciary.gov.uk”, avverso la quale è stato interposto ricorso alla Supreme Court, sent., 24-1-2017, [2017] UKSC 5, [2016] EWHC 2768 (Admin) - [2016] NIQB 85, in “www.supremecourt.uk”.

[54] Per un accurato approfondimento sulla Sovereignty  of Parliament nel sistema costituzionale britannico e sui rapporti fra JudicialReview, Sovereignty  of Parliament e Common Law rimando al dotto saggio di F.Bilancia, Sovranità, XXXI Convegno annualeAIC, “Di alcune grandi categorie del diritto costituzionale: Sovranità, Rappresentanza, Territorio”, Trento, 11,12-11-2016: “La sovranità del Parlamento, infatti, nell’incarnare l’essenza della Costituzione inglese, assorbe in sé, quale proprio elemento essenziale – e costitutivo del suo carattere essenzialmente giuridico – le regole costituzionali sui limiti di esercizio dei poteri del governo”(p.19).

[55] Cfr. A. Pizzorusso, Principio democratico e principio di legalità, in “Ques. Giu.”, 2003, 2; A. Proto Pisani, Controriforma dell’ordinamento giudiziario: ultimo atto?, in “Foro it”., 2004, 109. 

[56] In questo scritto non è affrontato -   per la sua complessità che necessita di un lavoro a parte - il punctumdolens legato alla pessima scrittura dei testi legislativi da parte del legislatore. La mancanza di rispetto delle regole basi che di drafting normativo costringe non poche volte la magistratura ad una interpretazione del testo che, talora, può sostanziare una supplenza alle molteplici e colpevoli mancanze e falle redazionali del Parlamento o del Governo; per un attento e ricco approfondimento sul tema de qua si rinvia a R.Zaccaria (cur.), Fuga dalla legge? Seminari sulla qualità della legislazione, Brescia ,Grafo, 2011.

[57]Funditus, mi si consenta di rinviare a F.Giulimondi, Costituzione materiale, costituzione formale e riforme costituzionali, Roma, Eurilink, 2016, 47-98.

[58] “L.Ferrajoli, op.cit., 14.