In tema di appalti pubblici: economicità ed efficienza; mutamenti nelle istituzioni, nelle fonti, nei contratti 

Luigi Giampaolino 

Presidente Emerito della Corte dei Conti

 

Intervento dell’Autore al Convegno ”TRENTANNIGI – ottobre 1986/ottobre 2016” , Roma, 15 dicembre 2016, Sala Vanvitelli, Avvocatura Generale dello Stato

 

     1. Alla metà degli anni ’80, quando cioè l’IGI vedeva la luce, l’ordinamento, in tema di contratti pubblici, dal punto di vista istituzionale, si presentava ancora configurato con la sua matrice originaria, risalente alla formazione dello Stato unitario, sulla quale, in attuazione della Costituzione e sia pure con notevole ritardo dall’entrata in vigore di questa, era intervenuto il d.P.R. 24 luglio 1977,n. 616.

Soggetti dei contratti pubblici, per la parte pubblica, erano, pertanto,soprattutto le Amministrazioni dello Stato, nelle loro varie articolazioni, sia centrali che periferiche;le Regioni alle quali erano state trasferite diverse delle competenze dello Stato, ma le cui organizzazioni amministrative non sempre si erano formate con provvista di professionalità adeguate, specie tecniche;gli enti territoriali che, pur provvisti di autonomia, si rifacevano, sostanzialmente, per il loro ordinamento contrattualistico e contabile, a quello dello Stato; gli enti pubblici che, anch’essi, per le loro linee generali in questa materia,si rifacevano a molte regole della contabilità pubblica;laddove le società in mano pubblica – che a seguito dell’intervento dell’ordinamento comunitario dovevano poi assumere la veste di organismi di diritto pubblico ed essere quindi assoggettate, per buona parte, alla disciplina dei contratti pubblici – erano disciplinate dalla comune disciplina privatistica.

I protagonisti del settore erano, quindi, essenzialmente le amministrazioni e gli enti per così dire tradizionali, retti da una disciplina che, nella materia, aveva il suo nucleo fondante e conformante nella antica legge di contabilità generale (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e relativo regolamento) la cui connotazione è storicamente individuata e tutt’ora si presenta come precipuamente volta alla tutela degli interessi delle amministrazioni ed alla corretta ed oculata spendita del pubblico danaro. Oltre, ovviamente, per i lavori pubblici, l’ancor più antica legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. F ed il relativo regolamento del 25 marzo 1895, n. 350.

Un discorso a sé meriterebbe la creazione delle centrali di committenza nonchè il mutamento dell’antica, burocratica, struttura del Ministero del Tesoro, il “Provveditorato dello Stato”, particolarmente attivo nei settori dei servizi e delle forniture, in CONSIP, società per azioni di cui è azionista unico il Ministero del Tesoro, e che, in tale veste societaria, svolge le funzioni di centrale di committenza nazionale, razionalizzando e, soprattutto,  realizzando il programma di acquisti e forniture nelle pubbliche amministrazioni.

A questo schema rimanevano, peraltro, estranei gli enti pubblici economici, che pur vantavano un comportamento imprenditoriale anche se  nell’ottica della sola economicità, sicchè il vero mutamento si ebbe allorchè, con le privatizzazioni (attuate, peraltro, per ragioni finanziarie), tutti questi soggetti assunsero la forma societaria, (ed, in genere, di società per azioni) sicchè molteplici soggetti uscirono dalla sfera della contabilità pubblica, configurandosi, quantomeno formalmente, come operatori economici, ancorchè con risorse pubbliche e con strumentazioni giuridiche predisposte, invero, soprattutto, per proteggere l’imprenditore dall’assunzione del rischio e favorirlo nel conseguimento del lucro.

Intanto, lo stesso ordinamento comunitario focalizzava la sua attenzione sul settore, ma per fini diversi da quelli per i quali la nostra legislazione, sin dalla sua origine unitaria, si era esplicata.

Questa, come si è detto, era volta a tutelare gli interessi che l’amministrazione istituzionalmente perseguiva mentre l’ordinamento comunitario, nella sua attenzione al mercato, e, per esso, alle imprese ed alla concorrenza, ha avuto sempre il fine prevalente di tutelare anzitutto la parità di accesso, per le imprese, che sono impegnate nel settore dei lavori, dei servizi, delle forniture e, con essa, il proficuo e lecito utilizzo delle risorse pubbliche che in questo settore sono immesse in misura spesso molto considerevole.

La diversità degli scopi finali dell’una ovvero dell’altra impostazione e delle conseguenti discipline,lungi dall’essere confliggente, appare comunque di chiaro significato e di particolare valenza ed essa attraversa tutta la vicenda dei contratti pubblici nei suoi molteplici momenti e rifluisce sui profili istituzionali, nonchè, come appresso si dirà, su quelli normativi e contrattuali.Anche se si ritiene che,non sempre,i vari operatori, a tutti i livelli, ne abbiano avuto piena contezza e ne abbiano quindi tenuto conto.

E fu proprio per la salvaguardia della concorrenza e del mercato che, nella sede comunitaria (cfr. Monti, Commissario alla Concorrenza), si avvertì l’esigenza che, nel settore degli appalti pubblici, fosse prevista un’Autorità munita di indipendenza dal potere politico, burocratico ed economico e chiamata all’esercizio dell’imparzialità nei confronti dei diversi interessi in gioco.

E fu nella sede dell’Autorità di tutela del mercato e della concorrenza che, nell’ambito del nostro ordinamento interno, la sua istituzione fu, per la prima volta,richiesta (Amato).

Se nonchè, il nostro ordinamento, proprio allora conosceva, nel settore dei contratti pubblici ed, in particolare, in quello dei lavori pubblici, un esteso ed allarmante esplodere di gravi disfunzioni nello svolgimento delle gare di appalti, nella conduzione degli stessi e nella loro esecuzione, con il grave manifestarsi, altresì, di eclatanti scandali sino a configurare una stagione che prese il nome di “Tangentopoli”.

E fu per ovviare ad una così grave situazione che fu adottata la legge n. 109 del 1994 (la cd. legge Merloni) che fu significativa, proprio dal punto di vista istituzionale, dal momento che essa, innovando alla tradizione della nostra legislazione e alla stessa “prassi” normativa dell’ordinamento comunitario, intese affrontare la problematica, non solo e non tanto, con riguardo alle procedure, al loro svolgimento e ai vari momenti ed istituti a queste afferenti, quanto dal punto di vista organizzativo.

Si voleva, cioè, con quella legge, realizzare “una riabilitazione della struttura amministrativa preposta all'esecuzione dei lavori pubblici”, come testualmente si esprimeva la relazione al disegno di legge, seguendo, peraltro, le indicazioni che da tempo erano state formulate in varie sedi (Berti); ed, allo scopo, si riteneva opportuno valorizzare, “a mezzo di apposita Autorità, la funzione di imparzialità della pubblica amministrazione insieme alle attività di vigilanza, di ispezione, e di verifica”.

Si configurò, così, rifacendosi ad esperienze già conosciute nel nostro ordinamento (si pensi al settore del credito), un ordinamento sezionale per gli appalti pubblici disciplinando i requisiti dei soggetti che dell’ordinamento sezionale potevano far parte; prevedendo norme speciali per le sue attività; configurando i soggetti che in esso dovevano agire con spiccata professionalità e provata affidabilità.

L’attuazione di un tale disegno non sortì però gli effetti voluti e sarebbe troppo lungo qui trattenersi sulle cause di una tale mancata attuazione e sulle difficoltà incontrate.

La verità è che, purtroppo, è mancata una vera riforma, una rivitalizzazione, o, per meglio dire, una rifondazione della P.A. ancorata alla professionalità e al merito, oltre che alla trasparenza e alla legalità.

Comunque, è molto difficile rintracciare, in tutto il dispiegarsi di questa vicenda,elementi di economicità e di efficienza.

Né si richiamino, in proposito, i benefici derivanti dalla lotta alla corruzione essendo questa una patologia che, in quanto tale, è di competenza del patologo e non di chi voglia avere a cuore l’economicità e l’efficienza di un sistema e, l’efficace, sano, operare degli organi che in esso agiscono.

La stessa Autorità, prevista nella sua originaria visione, come organo di vertice di un ordinamento sezionale impegnato affinchè il settore prevedesse in sé stesso – con riguardo ai suoi soggetti ed alle sue attività – i suoi rimedi, nelle sue ultime configurazioni legislative, recepite nei sopravvenuti codici, viene ad assumere, come è stato da varie parti rilevato (in dottrina, N. Longobardi) la veste di un’Autorità amministrativa (“burocratica”, si è detto) di anticorruzione, come dalla sua stessa intitolazione è evidenziato.

Tutto il settore si modella ora in questa missione che potrebbe essere definita “extra ordinem”, fuoriuscendo essa, sia da una visione amministrativa o di contabilità pubblica, sia da una visione volta a favorire la concorrenza ed il mercato, e, con questi, l’economia.

Anzi, la strutturazione di un siffatto soggetto, sembra volta proprio a scoraggiare e ad ostacolare la concorrenza per il mercato e nel mercato, da un lato, e ad avvilire ulteriormente l’amministrazione, in tutte le sue componenti, dall’altro.

Per di più, la stessa Autorità, provvista di poteri ampi sino ad occupare spazi della discrezionalità delle stazioni appaltanti – con conseguente, ulteriore, degrado e deresponsabilizzazione di queste – e lambendo, se non invadendo, con gli stessi suoi poteri, il campo proprio dell’Autorità giudiziaria e quello, pur antico e collaudato nella materia, della Corte dei Conti (Istituto provvisto di procedure e di tradizionee di genuina funzione  magistratuale) è stata altresì dotata di poteri lato sensu normativi di “regolazione“ come sono stati definiti dal Consiglio di Stato nel suo parere, sino a farla qualificare da più di qualche commentatore, in sede scientifica (Longobardi, Satta), quale soggetto “con responsabilità politica”, con delicati problemi di legittimazione istituzionale interna e con violazione di fondamentali principi in campo comunitario (si pensi, appunto, alla concorrenza).

 

     2. Parimenti, per i mutamenti legislativi avvenuti nel trentennio che consideriamo (1986 – 2016) coincidente con la vita dell’IGI, le trasformazioni che lo caratterizzano sono quelle derivanti: 1) dal recepimento delle direttive comunitarie e, quindi, a monte, dagli interventi, nella materia, del diritto comunitario; 2) dalla modificazione ed dalla implementazione delle fonti, specie di rango legislativo, a seguito dell’entrata in vigore dell’ordinamento regionale e la conseguente esplicazione della potestà legislativa, rivendicata ed esercitata dalle Regioni nella materia; 3) dalle codificazioni, poste in essere in due “tornate” (se è consentita l’espressione) e la prima accompagnata, peraltro, da un Regolamento composto da numerose norme.

Nelle tre vicende si sostanziano mutamenti ordinamentali ed impegnativi tentativi di porre rimedi a gravi disfunzioni del settore.

In particolare, gli interventi sono espressioni dell’esigenza di porre rimedio ad una iper-regolamentazione confusa ed invasiva, dettagliata e pletorica: tentativi che non sempre hanno avuto successo e che, tuttora, danno luogo ad apprensioni.

La prima stagione di recepimento delle direttive comunitarie (si ricordi, in proposito, anche la l. 584/77) diede luogo, oltre al decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, in materia di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ad una disciplina che sostanzialmente si rifaceva alle tre direttive comunitarie che avevano disciplinato distintamente i settori dei lavori, dei servizi e delle forniture e fu su questa disciplina che, pressata da eventi estranei ed eclatanti di cui già si è detto (la c.d. Tangentopoli), intervenne la legge n. 109/94 (c.d. legge Merloni), non solo prestando attenzione, come si è detto, anzitutto, all’aspetto organizzativo dell’Amministrazione - aspetto che prevalentemente esulava dalla disciplina comunitaria -ma, soprattutto, adottando e restringendo le regole comunitarie per salvaguardare taluni beni che altrimenti si ritenevano travolti.

Da qui, un disfavore verso la discrezionalità, ritenuta pericolosa occasione di devianze e la preferenza per meccanismi, per così dire, automatici come l’offerta al prezzo più basso ed il rientro delle più qualificanti attività nella disponibilità e nel dominio dell’Amministrazione.

Da qui, altresì, l’importanza della centralità del progetto e la riconduzione della relativa attività nell’ambito dell’amministrazione: qui la problematica dell’attività e delle procedure si univa con la problematica dell’organizzazione e delle sue deficienze, per le quali pur si apprestavano misure.Circostanza quest’ultima che induce a riflettere – alla stregua di quanto è ben noto - come non può separarsi quasi mai l’aspetto delle attività e delle relative procedure dall’aspetto organizzativo ed istituzionale.

Parimenti dicasi a proposito di figure come l’appalto integrato (e per molti aspetti anche per lo stesso istituto della concessione) che, facendo dismettere all’amministrazione titolarità di poteri e di competenze, privava la stessa, altresì, di capacità operative e tecniche, minandola nella sua più sostanziale validità e nelle sue effettive capacità.

Il disegno della Merloni, pur con riguardo alla disciplina più rigorosa delle procedure di appalto ed ai più controllati meccanismi di scelta del contraente, specie, per questi ultimi aspetti, incontrò notevoli ostacoli nella sua applicazione e, subì diverse modificazioni (si arrivò sino ad una “Merloni quater”, vale a dire, a ben quattro estese novelle della legge originaria) finchè, a seguito dell’emanazione di nuove direttive del 2004 e della necessità del loro recepimento, l’ordinamento, estendendo, anche a questo settore, quell’attività di “codificazione” che si era avuto anche in altri comparti delle attività economiche (tutela del consumatore, assicurazioni, proprietà intellettuale, ecc.) diede luogo all’emanazione di un codice dei contratti pubblici (d.lgs 12 aprile 2005, n. 163) nel quale le discipline dei tre settori della contrattualistica pubblica (lavori, servizi, forniture) venivano unificate, estendendo anche ai settori dei servizi e delle forniture, molti degli istituti elaborati per la disciplina dei lavori pubblici.

Il “codice” (supportato da un parere del Consiglio di Stato che rinveniva nella legge di delega per il recepimento delle direttive del 2003, il titolo per una siffatta operazione di uniformizzazione e di codificazione) aveva lo scopo di razionalizzare una disciplina che era divenuta vasta e confusa, contraddittoria e ridondante anche a seguito delle diverse leggi che erano susseguite alla c.d. Merloni (l. n. 104/94) ed all’espandersi della variegata legislazione regionale.

L’ordinamento, infatti, si presentava con una legislazione nazionale formatasi  nella fine degli anni ’90, seguita dal regolamento attuativo relativo ai lavori pubblici (nonché dal regolamento sulla qualificazione dei soggetti esecutivi, sul quale occorrerebbe un discorso a sé) sovente doppiata, con modificazioni, dalle leggi regionali in merito alle quali, tuttavia, diffusamente dovrebbe essere ricordata l’opera chiarificatrice e sistematrice compiuta dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (ad iniziare dalla sent. n. 401/2007) e ciò sul fondamento della tutela della concorrenza riservata, nella modifica del Tit. V, alla competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. c della legge Cost. n. 3 del 2001 di modifica del Tit. V).

Il codice del 2006, comunque, compì quest’opera di sistemazione e di unificazione della materia dei contratti nei tre settori, anche se in esso confluirono norme e principi derivanti dalle più diverse fonti e, soprattutto, discipline dettate da esigenze e da motivi ispiratori di fondo non omogenei: si pensi alle norme derivanti dalla legge Merloni, volte, come si è detto, alla tutela dell’Amministrazione e dei suoi interessi e, quelle, invece, derivanti dalle direttive comunitarie, chiaramente ispirate, come si è detto, alla tutela della concorrenza e dell’accesso delle imprese al mercato del settore ed al suo svolgimento.

Comunque il codice risultò di 257 articoli, seguito, nell’anno 2010, da un regolamento di 338 articoli cui seguirono, altresì, ulteriori interventi normativi e legislativi.

L’eccesso di iper-regolamentazione non si può dire di certo che fosse venuto meno.

Iper-regolamentazione legislativa cui, occorre ricordare, segue, a valle, una “giurisdizionalizzazione” (se fosse consentito il termine) del settore, nel senso che quasi ogni momento ed ogni atto delle procedure riguardanti gli appalti è seguito in sede giudiziaria che finisce così per conformare, talvolta nello stesso merito, tutta la materia.

Ed il circuito, spesso perverso, è stato pure avvertito come una gabbia che,con le sue intrigate e cangianti intelaiature, ingessa e rende labirintico il sistema ed è fonte e prodotto insieme di patologie che finiscono per appalesarsi, addirittura, talvolta, croniche.

E’ per questo che nell’ultimo anno decorso, dovendosi procedere al recepimento delle nuove direttive nn. 23,24, 25 del 2014 riguardanti sia la materia dei contratti che quella delle concessioni, si è provveduto all’emanazione di un nuovo codice, del quale un pregio appare quello di aver ridotto la precedente normativa, a 220 articoli, con l’abolizione del Regolamento di attuazione, il che è stato salutato come “un’occasione storica”.

In questi sensi si sono espressi le Autorità politiche ed altri esponenti dello stesso ambiente; i primi osservatori e commentatori, nonché lo stesso Consiglio di Stato nel suo pregevole parere (sub I. c.) 9. pag. 11).

In particolare, con riguardo al nuovo Codice, il compimento di un rinnovamento normativo è legato ad una c.d. regolazione (così tecnicamente qualificata, molto autorevolmente, come si è detto, dal Consiglio di Stato nel suo parere) che da esso stesso è preannunciata e pure, per sommi capi, delineata, ma che si attende alla prova della sua attuazione e al suo impatto con le funzioni istituzionali di altri Organi.

Il rinnovamento è legato, altresì, a riforme amministrative come “la drastica riduzione e la massima qualificazione” delle stazioni appaltanti, una riforma tra le più difficili ed impegnative del settore, che da tempo propugnata ed invocata, specie dall’Autorità nella sua prima versione, ma cruciale per la realizzazione di una vera riforma e, con la quale, veramente i beni dell’economicità e dell’efficienza potrebbero avviarsi ad un loro conseguimento.

L’opera, quindi, specie per questi aspetti, non può dirsi compiuta; anzi, essa è al suo inizio e ci si augura che abbia presto il migliore successo.

 

    3. Un andamento sostanzialmente analogo, con il ripetersi di analoghe vicende, si rinviene,infine, nello svolgimento della disciplina delle tipologie contrattuali negli appalti pubblici.

Anche qui si va dalla legge quadro 11.2.1994, n. 109 (la più volte citata legge Merloni) che limitava il campo dei tipi contrattuali ammissibili a due sole ipotesi, allorchè affermava che “i lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, salvo i lavori in economia di cui all’art. 24, comma 6” (art. 19, c. 1, l. 109/94).

La visione più rigida e rigorosa della Merloni non ha retto, anche in questo campo, all’impatto con la realtà che ha visto l’ingresso, nel sistema, di forme contrattuali provenienti da istituti di natura privatistica, come la compravendita di cosa futura oppure il leasing in costruendo oppure l’utilizzo del contratto di sponsorizzazione, tutti al fine di reperire nuove fonti di finanziamento delle attività istituzionali dell’ente pubblico aggiuntive o alternative rispetto alle risorse finanziarie ottenute attraverso i tradizionali meccanismi previsti dalla contabilità di Stato e degli enti pubblici.Oppure la realizzazione delle opere di urbanizzazione in esecuzione diretta da parte del titolare del permesso di costruire o all’interno di convenzioni urbanistiche.

Tali strumenti sono stati introdotti nella prassi contrattuale o da leggi speciali, al di fuori della normativa sugli appalti: paradossalmente,la rigidità della normativa ha favorito il proliferare di tipologie contrattuali atipiche, che, essendo diverse, apparentemente, dal contratto di appalto così come disciplinato, finivano per creare una ampia fascia di elusione sostanziale delle procedure di evidenza pubblica.

Tali tipologie sono state inevitabilmente ricondotte all’interno della disciplina sugli appalti, ma, nella maggior parte dei casi, per evitare elusioni della normativa comunitaria che avrebbe ed ha portato a procedure di infrazione.

Quindi il ventaglio delle tipologie contrattuali si è via via allargato nel tempo fino a comprendere oltre quelle citate, anche, ad esempio, il contratto di appalto a contraente generale; il contratto di disponibilità; le concessioni di opera “fredda”; la finanza di progetto per le concessioni di servizi; gli affidamenti a società mista, ecc. ecc.

In effetti, la legislazione in materia è stata caratterizzata, dagli anni 90 in poi, dalla difficoltà di trovare un equilibrio tra due ordini di valori irrinunciabili, quelli che si rinvengono in tutti questi sviluppi che si sono sommariamente descritti e che sono in parte confliggenti: rigore, trasparenza, imparzialità, da un lato; flessibilità, informalità, celerità delle procedure, dall’altro.

L’intento e l’auspicio è di conseguire una loro armonizzazione e questa, verosimilmente, è anche la strada per conseguire l’economicità e l’efficienza che si vorrebbero trovare.

 

     4. Il primo ordine di valori sollecita regole rigide che si prestano ad un’applicazione formalistica, tali da garantire al massimo grado la parità di trattamento (par condicio) tra le imprese che aspirino a stipulare il contratto con l’amministrazione appaltante.

Il legislatore delinea così sequenze procedimentali articolate; individua con la maggior precisione possibile i requisiti soggettivi e oggettivi per la partecipazione alla gare; prevede meccanismi di valutazione di tipo automatico. Idealmente, la procedura ad evidenza pubblica non dovrebbe attribuire all’amministrazione alcun margine di discrezionalità.

A questo fine, viene per esempio preferito il ricorso all’asta pubblica o alla licitazione privata piuttosto che l’utilizzo dell’appalto concorso, viene privilegiato come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta al massimo ribasso di prezzo piuttosto che quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa che attribuisce all’amministrazione un certo margine di apprezzamento degli elementi qualitativi dell’offerta, si prevede l’esclusione automatica delle cosiddette offerte anomale, si restringono al massimo i casi di ricorso alla trattativa privata.

Questo approccio è stato a lungo privilegiato dalla normativa nazionale, talora forzando le disposizioni previste dalle direttive europee e provocando interventi correttivi da parte degli organi comunitari.

Il secondo ordine di valori, al contrario, tende a strutturare le procedura ad evidenza pubblica, per quanto possibile, sulla falsariga delle contrattazioni tra soggetti privati che avvengono, com’è noto, su basi di informalità o di regole interne che ciascun contraente si dà in base al particolare tipo di organizzazione.

Il modello privatistico non potrebbe essere applicato però in tutto e per tutto ai contratti della pubblica amministrazione, proprio perché gli appalti costituiscono una forma indiretta di erogazione di fondi pubblici e non possono dunque sottrarsi al rispetto del principio di imparzialità.

Inoltre, ed è questa un’esigenza imposta soprattutto dal diritto comunitario, l’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza presuppone un sistema di regole che assicuri il massimo grado di pubblicità delle gare e la più ampia partecipazione delle imprese poste tutte su un piano di parità.

Peraltro, il rigore della disciplina della “Merloni”, come si è detto, fu ispirata dalla generalizzata  sfiducia nei confronti delle stazioni appaltanti e delle imprese, e si fondava, per di più, su due presupposti: a) la convinzione che i fenomeni corruttivi riguardassero per lo più l'assegnazione degli appalti (con sottovalutazione della fase dell'esecuzione del contratto); b) la convinzione che la discrezionalità amministrativa, come di è detto, fosse fonte di corruzione e che, al contrario, meccanismi automatici di aggiudicazione, a seguito di procedure di affidamento rigide ed ingessate, potessero ridurla.

Tale visione non mutò natura con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 «Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture», con il quale il Legislatore, come si è visto,riunì in un unico testo normativo tutta la materia dei contratti pubblici, attuando il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ma richiamando, altresì, le norme della Merloni, scritte ed ispirate ad altri fini.

E ciò, altresì, con l’introduzione dei nuovi strumenti di flessibilità portati dalle direttive del 2004, peraltro recepiti ed attivati nel nostro sistema più tardi e comunque sempre guardati con sospetto.

La maggiore flessibilità veniva garantita con l’ampliamento del numero e della tipologia delle procedure di aggiudicazione, realizzato attraverso la previsione – accanto alle classiche procedure allargate e ristrette e a quelle negoziate – di strumenti organizzativi e negoziali come: l’accordo quadro (inizialmente previsto per i soli settori speciali ed ora esteso anche ai settori tradizionali), il dialogo competitivo (che consente uno scambio  di informazioni tra l'amministrazione aggiudicatrice e i candidati ammessi alla procedura d'appalto, allo scopo di delineare una o più soluzioni ottimali: in base a tali soluzioni i candidati presenteranno le offerte), il sistema dinamico di acquisizione, le aste elettroniche, le centrali di committenza .

Tuttavia, la tendenza innegabile del Legislatore italiano è stata quella di prevenire la corruzione attraverso la totale privazione della discrezionalità amministrativa e il forte contrasto all'utilizzo di procedure flessibili.

A fronte della flessibilità dei modelli comunitari, si sono previste una moltitudine di rigide procedure per l'aggiudicazione dei contratti (si pensi a tutte quelle vigenti per l'aggiudicazione delle concessioni di lavori), ciascuna di esse con norme peculiari.

Il Legislatore ha, dunque, scelto la strada della moltiplicazione dei modelli tipizzati rispetto alla strada della flessibilità delle procedure.

La legge predetermina i sistemi di aggiudicazione, cercando di sostituirli alla discrezionalità dell’amministrazione (da esercitarsi nell’individuazione di un contratto su misura o della procedura di aggiudicazione più adatta al caso concreto), che, in teoria, e se bene utilizzata, consente maggiore efficienza. Dunque, la tendenza è quella di condizionare ex ante le scelte dell’amministrazione con dettagliate procedure di aggiudicazione e con modelli contrattuali pre-determinati.

La limitazione della discrezionalità amministrativa, soprattutto nel caso di contratti complessi, è fonte di inefficienza, dal momento che impedisce la costruzione di procedure di affidamento (ma anche di modelli contrattuali) esattamente calibrate sul contratto da aggiudicare ed eseguire. L'assenza di negoziazioni competitive impedisce alla pubblica amministrazione di migliorare la sua conoscenza dell'oggetto contrattuale complesso e di fare scelte più consapevoli.

Ed anche a questo proposito deve rilevarsi che, sul punto, occorre anche ricordare che la preoccupazione principale del Legislatore comunitario è, invece, quella dell'efficienza delle scelte dell'amministrazione, perseguita attraverso la flessibilità dell'aggiudicazione, sempre nel rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento. Si consideri, infatti, la flessibilità delle procedure e l'attribuzione all'amministrazione di margini sempre più ampi di discrezionalità, contenute nelle nuove direttive appalti 24/2014/UE e concessioni 23/2014/UE.

Ed il nuovo Codice recepisce le nuove procedure ed i nuovi istituti, demandando in via generale, alle funzioni regolatorie e di vigilanza di ANAC il ruolo di garante della correttezza delle procedure e nel contempo di “sostegno” alle stazioni appaltanti delle nuove regole del gioco.

Ed un esempio della nuova diversificazione delle tipologie contrattuali è dato dalle specifiche disposizioni relative al partenariato pubblico privato (PPP).

Pur senza modificare radicalmente il quadro normativo vigente sino alla sua recentissima entrata in vigore (così come gli incentivi ad un maggior utilizzo del partenariato), la nuova disciplina presenta alcuni aspetti innovativi, specialmente in tema di affidamento, finanziamento e nuove figure di PPP (quali i cc.dd. “interventi di sussidiarietà orizzontale”, il “baratto amministrativo” e la cessione di immobili in cambio di opere). Nel complesso, tale nuova disciplina conferma che il PPP è categoria giuridica ampia e complessa che può prestarsi ad intercettare, da un lato, esigenze di maggior tutela della finanza pubblica sempre più avvertite e, dall’altro, opportunità di flessibilità operativa ed innovatività gestionale per progetti di dimensioni più o meno rilevanti.

     

     5. A termine di quest’excursus, in conclusione, non si può non rilevare che sia nei mutamenti istituzionali, sia in quelli legislativi, sia in quelli delle tipologie dei contratti, i valori della economicità e dell’efficienza appaiono sempre recessivi rispetto agli altri valori ritenuti,di volta in volta, contingentemente prevalenti: la tutela dell’interesse pubblico e delle pubbliche risorse; oppure, la tutela del mercato e della concorrenza; ed ora, la lotta alla corruzione.

Ma quel che, soprattutto, si vorrebbe evidenziare è che in questo settore - come in altri settori di tutto il nostro ordinamento - non si è ancora riusciti a realizzare una vera riforma, se non una rifondazione, come innanzi si è detto, della nostra pubblica amministrazione. Una riforma che poggi sulle professionalità, sul merito, sull’imparzialità e sull’indipendenza dei suoi funzionari. Imparzialità ed indipendenza dai vari centri di potere - politici, economici, categoriali - tutti nefasti ai fini di una corretta amministrazione; mentre la professionalità ed il merito sono la prima e più valida difesa, proprio contro la corruzione.

Comunque, come pure innanzi si è detto, è sempre dall’equilibrato contemperamento di tutti questi valori, tutti già definiti irrinunciabili, che si dovrebbe intraprendere il cammino per conseguire economicità ed efficienza.