Rivista-2016-N3-art.6.Polito

Il controllo e la giurisdizione della Corte dei conti alla luce del Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica dlgs 19 agosto 2016 n. 175.

Autore: Cons. Maria Teresa Polito

Indice: 1) Alcune riflessioni preliminari...2)Principi derivanti dal diritto dell’Unione. 3) Legislazione nazionale recente di particolare interesse. 4) Evoluzione della giurisprudenza sulla responsabilità erariale degli amministratori delle società pubbliche. 5) Le funzioni di controllo e di giurisdizione della Corte dei conti delineate dal Testo Unico: aspetti generali; 5a) Profili rilevanti per la funzione di controllo, 5b) Profili rilevanti per la funzione giurisdizionale. 6) Considerazioni conclusive.

1) Alcune riflessioni preliminari

La problematica delle società partecipate pubbliche, riveste per le funzioni della Corte dei conti un ampio interesse.

L’osservatorio privilegiato di cui la Corte dispone, con riguardo, in particolare alle società partecipate dagli Enti Territoriali, ha posto in evidenza che tale fenomeno riveste notevole rilevanza nella complessiva tutela della contabilità pubblica, sia per la quantità di risorse investite nella gestione, con la conseguente incidenza sui complessivi equilibri dei bilanci pubblici, che per i fenomeni diffusi di malagestio..

Sul riordino delle partecipate si intrecciano il tema del ruolo dello Stato e degli enti pubblici nell’economia, con questioni di vitale importanza quali: la tutela della concorrenza e quella sugli equilibri del sistema di finanza pubblica.

L’ampiezza del fenomeno ha visto interventi significativi del legislatore per ridurre l’impatto sulla finanza pubblica e gli effetti distorsivi sull’ economia.

E’ opportuno, innanzitutto, soffermarsi su alcuni profili generali al fine di evidenziare il contesto in cui si colloca la riforma e le criticità emerse sull’attuale quadro normativo. Proprio l’osservatorio di cui la Corte dei conti dispone, in virtù delle sue funzioni di controllo e di giurisdizione, ha, negli anni, contribuito a porre all’attenzione come, al di là delle finalità originarie, sicuramente positive, l’utilizzo dello strumento societario ha dato origine nei fatti a rilevanti distorsioni ed a una proliferazione incontrollata..

In particolare, esso:

 è divenuto, in diversi casi, una fonte di abuso con gestioni inefficienti;

 ha consentito di eludere i vincoli pubblicistici di finanza pubblica, tra cui gli obblighi di trasparenza e i controlli, come, ad esempio, quelli per il reclutamento del personale e per l’acquisto di beni e servizi, aggirandole regole del pareggio di bilancio;

 è stato utilizzato per moltiplicare incarichi, da conferire secondo criteri non trasparenti e selettivi, a carico della spesa pubblica.

La legislazione degli ultimi anni ha provato ad arginare queste criticità, seguendo alcune direttrici:

 introducendo limiti all’operatività delle società pubbliche (ad esempio, divieto di costituirle in ambiti estranei alle finalità istituzionali), per evitare distorsioni concorrenziali;

 cercando di moralizzare il fenomeno attraverso misure di contenimento degli sprechi, soprattutto con riferimento ad alcune categorie di spese (ad esempio; limiti ai compensi e al numero dei componenti degli organi societari, consulenze);

 evitando che lo schermo privatistico comportasse l’elusione di disposizioni proprie dei soggetti pubblici, attraverso l’estensione di alcuni vincoli tipicamente pubblicistici (procedure selettive per l’assunzione del personale).

Nonostante questi tentativi, i risultati concreti sono stati insoddisfacenti.

Le norme restrittive imposte sono state sistematicamente eluse nella prassied i frequenti interventi normativi di riordino sono stati fino ad ora assunti in modo disorganico,

con disposizioni inefficaci e contraddittorie. Spesso, infatti, il legislatore ha prorogato i termini stabiliti per l’adempimento degli obblighi di dismissione ed inoltresi è venuta a determinare, nel tempo, una stratificazione normativa eterogenea, della quale è difficile cogliere il disegno complessivo.

Tale situazione ha creato confusione tra gli operatori e disorientamento anche fra gli organi giurisdizionali, chiamati ad applicare le norme ai casi concreti.

2) Principi derivanti dal diritto dell’Unione

In tale materia non si può ignorare il diritto dell’Unione europea. I principi cardine della disciplina comunitaria che influenzano il regime delle partecipate pubbliche sono costituiti dalla tutela della concorrenza e dalla tutela dell’integrità finanziaria delle amministrazioni pubbliche. Il primo di essi, tendenzialmente, porta ad una equiparazione della disciplina delle società pubbliche con quelle “realmente” private che operano nei mercati in regime di concorrenza piena, in quanto hanno ad oggetto attività industriale e commerciale ad esclusivo fine di lucro. Il secondo, relativoalla tutela dell’integrità finanziaria delle amministrazioni pubbliche, divenuta negli ultimi anni particolarmente stringente nella disciplina comunitaria, è volto a garantire la stabilità degli equilibri di finanza pubblica, a preservare la sostenibilità del debito e ad evitare il formarsi ed il consolidarsi di debiti pubblici eccessivi. Tale esigenza porta inevitabilmente a prevedere, nella normativa delle società pubbliche, specifiche deroghe alla disciplina ordinaria contenuta nel codice civile, a tutela dell’integrità della finanza pubblica, sotto il profilo degli ingentissimi investimenti di denaro pubblico che vengono realizzati con lo strumento societario e deisuperiori interessi il cui soddisfacimento costituisce l’unica ragione della partecipazione pubblica alle società.

In particolare, l’esigenza della tutela del patrimonio pubblico investito assume maggior rilevanza in relazione al principio che obbliga il consolidamento delle partecipazioni nei bilanci degli enti partecipanti, dal quale consegue che l’esito delle gestioni societarie incide direttamente sui saldi di finanza pubblica rilevanti ai fini degli equilibri finanziari che le amministrazioni pubbliche devono assicurare per il rispetto dei vincoli europei e si riflette, in ultima analisi, nel debito pubblico complessivo.

Vengono qui in rilievo gli artt. 117 e 119 Cost. e l’art. 126 del Trattato dell’Unione europea (ex art. 104 TCE), unitamente al Protocollo n.12 sui disavanzi pubblici eccessivi, i Regolamenti del Consiglio del 17 giugno 1997, n. 1446 e 1447, la Risoluzione del Consiglio 17 giugno 1997, n. 97/C (Patto di stabilità e crescita comunitario); il Regolamento del Consiglio europeo del 25 giugno 1996, n. 2223/96 sul conto economico consolidato delle Pubbliche amministrazioni (c.d. sistema SEC/95, pro-tempore in vigore e successivamente sostituito dal SEC 2010). L’indicato complesso normativo postula un controllo indipendente e neutrale, su tutte le gestioni pubbliche, onde verificare, con trasparenza e tracciabilità, l’esistenza di gestioni inefficienti e diseconomiche di risorse pubbliche.

Il diritto dell’Unione europea, infatti, nel prevedere la procedura di sorveglianza multilaterale sui disavanzi eccessivi, ha imposto a tutti gli Stati di porre in essere meccanismi idonei a elaborare i dati finanziari da trasmettere alle Istituzioni europee, per consentire le necessarie verifiche. Proprio in ottemperanza a tali principi, la legislazione nazionale ha modificato gli strumenti di finanza pubblica introducendo, tra l’altro, il patto di stabilità interno, la decisione di finanza pubblica, la legge di stabilità (legge n. 196/2009) ed il conto economico consolidato delle Pubbliche Amministrazioni, nel quale sono considerate anche le risorse consumate attraverso partecipazioni in società di gestione di servizi pubblici.

Se si esclude da tale contesto una quota ingentissima di risorse pubbliche, cioè quelle gestite da soggetti formalmente privati, con l’unica, limitatissima eccezione per le società in house, si potrebbe creare un vulnus grave ai principi di integrità, equilibrio dei bilanci e trasparenza della finanza pubblica allargata (artt 126 TFUE e. 81 Cost.).

In tale ambito appare necessario chiedersi come potrebbe essere valutata in sede europea, proprio di fronte a controlli severissimi sulla corretta gestione delle risorse pubbliche da parte degli Stati membri, una tale sostanziale assenza di tutela sui fondi pubblici di elevatissima entità, tenuto conto della quantità di società partecipate da enti pubblici oggi esistenti .Infatti l’universo degli organismi partecipati dalle pubbliche amministrazioni è costituito da meno di 8 mila organismi. In particolare anche secondo il monitoraggio contenuto nella Relazione della Corte dei conti n. 27/2016, recentemente pubblicata, Regioni ed enti locali partecipano a 7.181 organismi, di cui 5.560 partecipate direttamente [1] a cui si aggiunge un limitato numero di partecipate dallo Stato.

Si tratta di un universo enorme, conosciuto dalla Corte per le gestioni non sempre efficienti e spesso produttive di ingenti perdite ripianate dagli Enti partecipanti con il riconoscimento di debiti fuori bilancio, come evidenziano le diverse deliberazioni delle Sezioni regionali di controllo e le annuali relazioni della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti.

In tale contesto potrebbe evidenziarsi la violazione degli stessi principi del diritto UE, con la responsabilità dello Stato per inadempimento del diritto comunitario, che è indirizato verso una gestione delle risorse pubbliche trasparente, sana, efficiente ed economica (v., in proposito, Corte di giustizia, sentenze 30 settembre 2003, C‑224/01, caso Köbler e 13 giugno 2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo).

L’attuale assetto normativo è caratterizzato dalla prevalenza di elementi e principi provenienti dall’ordinamento europeo che non conosce e non accetta distinzioni basate unicamente sulla formale natura del soggetto agente.

In materia, operano infatti tuttora i canoni fondamentali di cui alla Direttiva 2004/18/CE, che all’art. 1 comma 9, intende come “organismo di diritto pubblico” (Public Equivalent Body) qualsiasi organismo: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, o il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Ai fini della qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, la giurisprudenza comunitaria individua due condizioni: la prima consiste nella circostanza che quel soggetto sia stato istituito al fine di soddisfare un bisogno di interesse generale tale da giustificare la creazione di un organismo soggetto all’influenza dominante dell’autorità pubblica (Corte di. Cassazione, SS.UU, n. 97/2004); la seconda condizione è che il bisogno che il soggetto è chiamato a soddisfare non abbia natura industriale, commerciale (non sia cioè suscettibile di soddisfacimento mediante lo svolgimento di attività di carattere industriale e commerciale).

La stessa giurisprudenza comunitaria registra da tempo significative aperture in tema di possibile partecipazione di capitali privati a società, sia pure formalmente in house anche nel caso in cui esista la possibilità che investitori privati entrino nel capitale di detta società[2]. Tale apertura ha riguardato, in particolare, la direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, recentemente recepita nel codice degli appalti (Dlgs 18/4/2016, n. 50, art.5), l’articolo 12, di essa, per stabilire i caratteri dell’in house providing, chiarisce che ci si trova di fronte a tale figura “quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi; b) oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata ”.

Si osserva che non solo in caso di partecipazione pubblica totalitaria sia possibile parlare di controllo analogo, da parte dell’ente pubblico sulla società,tale requisito è da ritenere, invece, sussistente anche in caso di compartecipazione all’azionariato sociale da parte di privati, laddove quest’ultima fosse di entità tale da non esercitare alcuna influenza determinante sull’assetto societario stesso.

Gli elementi evidenziati hanno ampia rilevanza nella definizione del comparto di giurisdizione nel quale collocare la responsabilità degli amministratori delle società partecipate pubbliche.

3) Legislazione nazionale recente di particolare interesse

E’ necessario considerare che negli ultimi anni sono state emanate alcune disposizioni che hanno influenzato la problematica in esame. Si ha riguardo, innanzi tutto, alla legge 6 luglio 2012, n. 94, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica”, in vigore dal 7 luglio 2012. L’art. 2 di tale normativa, nell’istituire un apposito Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisti di beni e servizi (figura poi sostituita da quella dell’art. 49-bis del D.L. n. 69/2013, cit.), ha specificato, al comma 2, che “Tra le amministrazioni pubbliche sono incluse tutte le amministrazioni, autorità, anche indipendenti, organismi, uffici, agenzie o soggetti pubblici comunque denominati e gli enti locali, nonché le società a totale partecipazione pubblica diretta e indiretta e le società non quotate controllate da soggetti pubblici nonché, limitatamente alla spesa sanitaria, le amministrazioni regionali commissariate per la redazione e l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario. Alle società a totale partecipazione pubblica e alle loro controllate che gestiscono servizi di interesse generale su tutto il territorio nazionale la disciplina del presente decreto si applica solo qualora abbiano registrato perdite negli ultimi tre esercizi”.

Le S.p.A. a totale partecipazione pubblica, diretta e indiretta (e loro controllate), anche se non formalmente in house, devono in via di principio essere considerate, ai fini della tutela dell’integrità economica e finanziaria complessiva del sistema-Paese, alla stregua di vere e proprie pubbliche amministrazioni (anche se, formalmente e strutturalmente non sono tali).

Significativa appare altresì la normativa recata dall'art. 4, comma 12 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, “Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario”. Detta disposizione, espressamente qualifica come danno erariale l'erogazione di compensi indebiti (o l'effettuazione di assunzioni oltre i limiti) da parte delle società partecipate ai loro dipendenti, indipendentemente dalla verifica circa l’eventualità che ciò si traduca in danno per l'ente partecipante: “in caso di violazione dei suddetti vincoli” (cioè quelli specificati, con riferimento alle spese, dai commi precedenti dello stesso art. 4) “gli amministratori esecutivi e i dirigenti responsabili della società rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contratti stipulati”.

In tale normativa i soggetti interessati sono, tutte le “… società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001” (v. l’art. 1): non si parla già più di necessaria partecipazione totalitaria da parte dell’ente pubblico.

Le normative richiamate non fanno altro che ribadire e specificare i canoni fondamentali, già fissati dalle norme generali (europee, costituzionali e ordinarie) prima esaminate e concretizzati in plurime posizioni giurisprudenziali in tema di coordinamento e salvaguardia dell’integrità della finanza pubblica, complessivamente intesa, nell’ottica del più generale rispetto dei vincoli imposti dalla UE: norme, in altri termini, che non sembrano lasciare dubbi circa il carattere erariale dei danni ingiusti che venissero arrecati a determinate entità (sia pure private), in quanto si tratterebbe, in tali ipotesi, di nocumenti inferti, in definitiva, al patrimonio pubblico.

Allo stesso modo, risulta opportuno richiamare la legge di stabilità per il 2014, L. 27 dicembre 2013, n. 147.

L’art. 1, commi 551 e segg. di detta legge - preso atto delle resistenze incontrate da parte dei comuni in sede di attuazione dell’obbligo di dismissione delle società con conti dissestati – ha abrogato, l'art. 14, comma 32, del d.l. n. 78/2010, e ha previsto che gli enti locali, con qualsiasi numero di abitanti, debbano gestire le loro partecipazioni in società con l’osservanza di sani criteri di discrezionalità amministrativa. A tale scopo, per raggiungere gli obiettivi di un risanamento finanziario, la legge ha introdotto una serie di stringenti misure, coercitive e sanzionatorie, con l’espressa previsione di ipotesi di “responsabilità erariale” (art. 1, commi 551, 552, 554, 555). Va sottolineato ad ulteriore dimostrazione dell’intimo rapporto fra il patrimonio della società partecipata e quello dell’ente pubblico azionista-totalitario o solo maggioritario, la previsione dell’immediato obbligo per gli enti pubblici, nel caso di esercizio societario deficitario, di accantonare nel proprio bilancio un apposito fondo vincolato, d’importo pari alla perdita di esercizio, proporzionalmente alla quota di partecipazione.

Ugualmente significativa è la disciplina dettata dall’art 11 bis dlgs 118/2011, integrato dal dlgs 126/2014, sull’obbligo del consolidamento dei bilanci per aziende, società controllate e partecipate, enti ed organismi strumentali degli enti territoriali, con l’intento di pervenire ad una visione unitaria del gruppo ente locale, che tenga conto sia del risultato di amministrazione della PA, sia dei profitti e delle perdite delle società partecipate.

Non sembra quindi che le normative citate possano essere considerate irrilevanti ai fini della delimitazione dei confini della giurisdizione contabile di responsabilità. La Corte di Cassazione[3], invece, valorizza a tale scopo la distinzione ente pubblico-società privata.

E’ evidente che limitare l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, restringe il novero dei responsabili tenuti al ristoro del danno patito dall’Erario, rendendo assai difficoltosa, se non del tutto vana, l’azione di recupero, rimessa all’iniziativa di soggetti in oggettiva posizione di contiguità con i danneggianti; iniziativa peraltro discrezionale e non doverosa, visto che l’azione civile non ha i caratteri dell’obbligatorietà e necessarietà di quella contabile (art. 82 R.D. n. 2440/1923, Legge cont. Stato). La soluzione tracciata seppure migliorativa rispetto al precedente assetto è sul piano dell’ effettività: insoddisfacente.

E’ evidente che il sistema di responsabilità previsto dal codice civile non può essere utilmente utilizzato quando si è di fronte a danni erariali; lo schema civilistico dovrebbe invece operare solo ove la società avesse realmente natura commerciale.

Ciò è tanto più importante in un periodo, come quello attuale, nel quale si comprimono, con frequenza sempre maggiore, per motivi di bilancio, insopprimibili esigenze di carattere sociale nei confronti dei soggetti più deboli ed in difficoltà.

Inoltre l’art 1, commi 611 e seguenti, legge 190/2014, ha promosso l’avvio di un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente ed indirettamente possedute da diversi enti quali, Regioni, Province autonome, Enti locali, Camere di Commercio, Università, Autorità portuali, sì da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015, sulla base dei seguenti significativi criteri :

a) eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;

b) soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;

c) eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle funzioni;

d) aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;

e) contenimento dei costi di funzionamento anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni.

Tali norme hanno superato positivamente il vaglio della Corte costituzionale, che, con sentenza n.144/2016, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art.1, commi 611 e 612 della legge n.190/2014, affermando che l’obiettivo perseguito dai richiamati commi va ricondotto a finalità di razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso modalità e assetti di coordinamento della finanza pubblica.

I singoli criteri elencati nella norma, a giudizio della Corte, sono parametri che si innestano in ambiti di competenza esclusiva dello Stato (quali la tutela della concorrenza e il risparmio di spesa attraverso anche la riduzione dei costi di funzionamento degli organi sociali e delle remunerazioni dei componenti) che impongono un rapporto di stretta collaborazione con le Regioni, alle quali spettano ampi margini di manovra e di opzioni al fine di conseguire una significativa riduzione del piano delle società partecipate.

Il carattere dettagliato delle disposizioni esaminate non è in contrasto con il principio di coordinamento della finanza pubblica delineato dall’art. 117, comma 3 della Costituzione, né lede l’ambito delle competenze residuali delle Regioni, in quanto non limita le facoltà di scelta e organizzazione spettante ad esse, visto che i criteri direttivi statali sono indirizzati a conseguire il comune obiettivo della riduzione di spesa nell’ambito delle partecipazioni societarie.

4) Evoluzione della giurisprudenza sulla responsabilità erariale degli amministratori delle società pubbliche.

La problematica della responsabilità erariale degli amministratori delle società partecipate pubbliche è da anni oggettodi ampio dibattito giurisprudenziale, in particolare della Corte di Cassazione, regolatrice dei comparti di giurisdizione, che ha visto lo sviluppo di diversi orientamenti.

È nota l’evoluzione della giurisprudenza, contabile e di legittimità sull’individuazione del giudice competente a conoscere del danno erariale prodotto dagli amministratori delle predette società; oscillazione che ha tenuto conto, da una parte, della natura giuridica delle predette società (dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario) e, dall’altro, della natura pubblica delle risorse gestite dalle predette società (con riconoscimento della competenza della Corte dei conti)[4].

Il tema si inserisce nel quadro degli interventi di tipo “pubblicistico” sulle società pubbliche, essendo pacifico che l’ordinamento, a determinati fini e con riferimento a specifici istituti, ha esteso l’applicazione di talune norme pubblicistiche nei confronti di soggetti non riconducibili al concetto di pubblica amministrazione in senso stretto.

La giurisdizione di responsabilità contabile, attribuita dalla Costituzione (art.103) alla Corte dei conti, è, strumentale al soddisfacimento di rilevantissimi e preminenti interessi pubblici, a vantaggio dell’intera collettività dei cittadini e delle imprese contribuenti, sicché un’interpretazione restrittiva delle disposizioni che ne definiscono l’ambito, appare lesiva di basilari principi di rango costituzionale ed europeo.

Allo stesso tempo, la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto che la sussistenza dei requisiti propri della società in house costituisce il presupposto per l’affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti sull'azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionati al patrimonio della società[5]. Ciò in quanto tali società, in presenza di determinati indici di “pubblicizzazione” rientrano nel più ampio settore della “finanza pubblica allargata”, fermo restando il loro radicamento nell’alveo del diritto civile.

Secondo la stessa Corte di cassazione un tale tipo di società, quanto meno ai fini del riparto della giurisdizione, non è effettivamente in rapporto di alterità con la pubblica amministrazione partecipante, bensì è una sua longa manus, come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa. Di conseguenza, il danno arrecato al patrimonio sociale si configura, in questo caso, come danno direttamente riferibile all’ente pubblico, al quale sono sostanzialmente riconducibili gli organi della società[6]. Peraltro, la tematica ha assunto negli ultimi anni particolare rilievo in relazione al numero assolutamente prevalente degli affidamenti senza gara.

Il Giudice della nomofilachia aveva in un primo tempo affermato che la giurisdizione della Corte dei conti era da ritenersi sussistente solo limitatamente agli atti che esorbitavano dall'esercizio imprenditoriale proprio di questi enti, e si ricollegavano, dunque, a poteri autoritativi di autorganizzazione, restandone invece escluse le attività d’impresa, svolte in regime di diritto privato (Cass. civ., SS.UU., 2 marzo 1982, n. 1282; id., 21 ottobre 1983, n. 6178; id, 11 febbraio 2002, n. 1945/ord.; id, 20 febbraio 2003,n 2605/ord).

In seguito, la medesima Cassazione ha rimeditato l’orientamento sopra ricordato. Con l’ ordinanza 22 dicembre 2003, n. 19667, le SS.UU.hanno affermato, infatti, che esiste la giurisdizione della Corte dei conti in ordine agli illeciti commessi da amministratori e dipendenti che abbiano cagionato danni agli enti pubblici economici da cui dipendono, argomentando nel senso che l’adozione di forme privatistiche per l’organizzazione dell’ente pubblico o per la sua attività, non potrebbe certo avere l’effetto di trasformare il denaro amministrato, che è pubblico – in ragione del suo provenire dalla finanza pubblica - in denaro “privato”, del cui buon uso sia come tale consentito disinteressarsi.

Tale linea interpretativa della Corte regolatrice della giurisdizione è stata ribadita in numerose pronuncie. in cui era affermato che per la sussistenza del rapporto di servizio con l'ente pubblico è sufficiente che un soggetto (sia pure privato) venga investito dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della pubblica amministrazione, con l’ inserimento nell'organizzazione della medesima e con particolari vincoli ed obblighi diretti ad assicurare la rispondenza dell'attività stessa alle esigenze generali cui è preordinata, restando dunque irrilevante il titolo giuridico col quale avvenga tale investimento.

Non era, pertamto, ritenuta decisiva, ai fini del radicamento della giurisdizione contabile di responsabilità amministrativa, la verifica degli strumenti giuridici (di diritto privato o pubblico) prescelti per una data attività, o la natura (pubblica o privata) del soggetto agente, ma l’oggettivo perseguimento dei pubblici interessi e la qualificazione pubblica delle risorse gestite non ponendo in discussione, in questi casi, la giurisdizione della Corte dei conti.

La posizione della Corte regolatrice della giurisdizione ha avuto un notevole rilievo, specie tenendo presente la tendenza, sempre più diffusa, alla c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici, spesso erogati da figure soggettive, anche private, distinte dall'ente pubblico di riferimento: è stato dunque precisato, nelle varie pronuncie della Cassazione, che questi soggetti ugualmente devono ritenersi sottoposti, in caso di illecita gestione di risorse pubbliche, causativa di danno, alla giurisdizione della Corte dei conti.

Nel frattempo, anche il legislatore è intervenuto nella materia, (con l'art. 16-bis del D.L. 31 dicembre 2007 n. 248, inserito dalla legge di conversione 28 febbraio 2008 n. 31) stabilendo che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Si era inizialmente ritenuto, da parte degli orientamenti maggioritari espressisi in merito, che tale disposizione valesse quale conferma indiretta, da parte del legislatore, della giurisdizione della Corte dei conti nei confronti delle società partecipate diverse da quelle per le quali è stata fatta espressa riserva di giurisdizione per il giudice ordinario.

Va invece registrata nella giurisprudenza della Cassazione, a partire dal 2009, pur con non poche incertezze, una diversa posizione in tema di riparto della giurisdizione e di sussistenza del rapporto di servizio con l'ente pubblico.

Con la sentenza 19 dicembre 2009, n. 26806, le Sezioni Unite hanno infatti affermato che spetta al Giudice ordinario la giurisdizione in ordine all'azione di risarcimento dei danni subiti da una società a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile secondo la Cassazione, avuto riguardo all'autonoma personalità giuridica della società, né un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente pubblico, titolare della partecipazione, né un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti; quest'ultima ha invece cognizione, sempre secondo la pronuncia citata, quando l'azione di responsabilità trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell'ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed implicante l'impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio. In quest'ultimo caso, l'azione erariale concorrerebbe con l'azione civile prevista dagli artt. 2395 e 2476, comma 6, cod. civ.

Tale posizione interpretativa è stata confermata con successive ordinanze 5 luglio 2011, n. 14655, 7 luglio 2011, n. 14957 e 12 ottobre 2011, n. 20941, nonché nelle sentenze 9.3.2012, n. 3692, 31.7.2012, n. 13619 e 8.2.1013, n. 3038. Esse hanno ritenuto che la semplice partecipazione societaria dell'ente pubblico non costtuisca un criterio di collegamento sufficiente per radicare la giurisdizione contabile sugli illeciti commessi dagli amministratori della società privata ai danni di quest'ultima. Vanno peraltro segnalate, in senso contrario, la sentenza del 9.5.2011 n. 10063, nella quale le SS.UU. hanno affermato la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di una società partecipata da pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di finalità pubbliche, ribadendo nell’occasione che “… il problema va risolto esaminando caso per caso se la società per azioni sia un soggetto non solo formalmente ma anche <<sostanzialmente>> privato ovvero se essa sia un mero modello organizzatorio del quale si avvalga la P.A. al fine di perseguire le proprie finalità”; nonché l’ordinanza 30.12.2011, n. 30786, sempre affermativa della giurisdizione contabile, nella considerazioneche “… interpretazioni restrittive delle disposizioni che fissano l’ambito della giurisdizione del giudice contabile appaiono tanto meno giustificabili quanto più siano suscettibili di risolversi nella restrizione del numero degli obbligati a risarcire il danno in definitiva provocato all’intera comunità”).

Sempre di recente, l’intera problematica si è ulteriormente articolata, poichè le medesime SS.UU. della Corte di Cassazione hanno affermato, con la sentenza del 25.11.2013, n. 26283 - e i cui principi sono stati confermati dalla successiva sentenza del 2.12.2013, n. 26936 - che la Corte dei conti ha giurisdizione quando l’azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l'esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Nell’occasione, in particolare,la Cassazione ha affermato (sentenza n. 26283/2013), che “… le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un'articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall'ente pubblico. L'analogia tra le due situazioni non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, né quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione”.

Va innanzitutto premesso che nell’attuale orientamento giurisprudenziale, a fronte della variegata modalità di azione dei pubblici poteri, non è possibile valorizzare un unico, formale, criterio di collegamento (es. percentuale di partecipazione pubblica o privata; qualificazione della società quale in house, o meno), al fine di individuare la sussistenza del necessario rapporto di servizio con l’erario e la conseguente cognizione della Corte dei conti per le controversie in tema di contabilità pubblica..

Nei casi in cui, infatti, il rapporto tra l’ente pubblico e la società sia di mera natura partecipativa, (come nell’ipotesi della sentenza n. 26806/2009 delle SS.UU), la presenza del capitale sociale di provenienza (anche) pubblica, in assenza di ulteriori, fondamentali elementi, primo fra tutti lo svolgimento di attività di pubblico interesse - non fa perdere allasocietà la natura di ente privato, per cui può essere corretto concludere che la responsabilità degli amministratori per i danni arrecati alla società venga disciplinata dalle norme del codice civile e la giurisdizione spetti al giudice ordinario.

Qualora, invece, si tratti di una società costituita per lo svolgimento di servizi pubblici, o che sia obiettivamente possibile configurarla, nel concreto, quale “longa manus” dell’ente stesso – a prescindere dalla sua veste formale - si è, nei fatti, in presenza di un modello organizzatorio della stessa P.A., sia pure per certi versi atipico, con la conseguenza che il danno prodotto dagli amministratori al patrimonio di quella società non potrà non qualificarsi come erariale e la giurisdizione appartenere al Giudice contabile.

Ed infatti, specie nei casi di partecipazione totalitaria o pressochè tale del patrimonio sociale da parte di enti pubblici, appare difficilmente giustificabile una diversa qualificazione del patrimonio, a seconda che si tratti o meno di società in house, individuandosi in ambedue i casi un “patrimonio separato, ma pur sempre riconducibile all'ente pubblico” (per ripetere le espressioni della sentenza n. 26283/2013 cit.). Altrimenti, dovrebbe concludersi che l’utilizzazione dello stesso patrimonio per il conseguimento della medesima finalità pubblicistica assumerebbe una diversa natura, pubblicistica o privatistica, a seconda della scelta dell’ente pubblico di costituire una società espressamente qualificata come in house o una comune società di capitali con partecipazione, anche totalitaria. Ne deriverebbe che, in base alla scelta compiuta, l’ente interessato avrebbe automaticamente determinato la giurisdizione, ordinaria o contabile, cui attribuire le (eventuali) controversie sulla responsabilità degli amministratori.

In base a tale orientamento giurisprudenziale, sarebbe sufficiente, per qualsiasi Amministrazione o ente pubblico,creare altrettante S.p.A., con quote minime di partecipazione privata (o addirittura, in ipotesi, anche a partecipazione pubblica totalitaria), cui far gestire servizi pubblici con risorse anch’esse completamente pubbliche, per eludere la giurisdizione di responsabilità erariale (e quindi, il precetto costituzionale di cui all’art. 103, comma 2 Cost.).

Alla luce dei su ricordati indirizzi europei lascia perplessi quanto affermato in alcune sentenze delle SS.UU. della Cassazione, innanzi richiamate (es., la n. 3692/2012 e la n. 14655/2011), laddove si ritiene che l’azione di responsabilità a carico degli amministratori o dipendenti di una società per azioni a partecipazione pubblica, anche se totalitaria, debba essere assoggettata alla giurisdizione del giudice ordinario e non del giudice contabile, in quanto“… da un lato, l’autonoma personalità giuridica della società porta ad escludere l’esistenza di un rapporto di servizio tra amministratori, sindaci e dipendenti e P.A. e, dall’altro, il danno cagionato dalla malagestio incide in via diretta solo sul patrimonio della società, che resta privato e separato da quello dei soci” (v. SS.UU., sentenza n. 3692/2012)..

Va,poi, osservato che limitare l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, restringe il novero dei responsabili tenuti al ristoro del danno patito dall’Erario, rendendo assai difficoltosa, se non del tutto vana, l’azione di recupero, rimessa all’iniziativa di soggetti in oggettiva posizione di contiguità con i danneggianti; iniziativa peraltro discrezionale e non doverosa, visto che l’azione civile non ha i caratteri dell’obbligatorietà e necessarietà di quella contabile (art. 82 R.D. n. 2440/1923, Legge cont. Stato)..

Il mutamento del quadro normativo comunitario, con l’adozione dei Trattati concernenti il contenimento dei debiti pubblici nazionali, delle conseguenti modifiche costituzionali in attuazione dei nuovi trattati (L. Cost. 20 aprile 2012, n. 1) e delle modifiche della disciplina legislativa correlate (L. 24 dicembre 2012, n. 243), è avvenuto in tempi successivi al consolidarsi della giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione che ha definito l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti in materia, analiticamente esaminata nel parere reso dal Consiglio di Stato (pag. 21 e ss.). Tale giurisprudenza si è formata in relazione ad azioni promosse per fatti di gestione delle società partecipate risalenti ad alcuni anni addietro, e non può quindi avere tenuto conto del quadro ordinamentale fortemente mutato, entrato in vigore dall’anno 2014, che ha comportato la necessità del consolidamento, anche ai fini strettamente contabili, degli esiti finanziari della gestione delle partecipate nei bilanci degli enti partecipanti, incidendo quindi direttamente nei saldi e nel debito pubblico complessivo, oggi regolato da stringenti norme comunitarie.

Per quanto precede è evidente che il sistema di responsabilità previsto dal codice civile non può essere utilmente utilizzato quando si è di fronte a danni erariali; lo schema civilistico dovrebbe invece operare solo ove la società avesse realmente natura commerciale.

4) Le funzioni di controllo e di giurisdizione della Corte dei conti in materia di partecipate pubbliche delineate dal Testo Unico: aspetti generali.

In data 8 settembre 2016 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 175 del 19 agosto 2016, recanteil Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica; in tal modo si è completato il complesso iter in attuazione della norma di delega, contenuta nell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n.124, recante “deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle Amministrazioni pubbliche”.

Tale percorso ha avuto inizio con una preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri (adottata nella riunione del 20 gennaio 2016) correlata alla proposta del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione e si è arricchito di diversi pareri fra cui quello del Consiglio di Stato (del 16 marzo 2016), della Conferenza Unificata (espresso il 14 aprile 2016), della Commissione parlamentare per la semplificazione, della Commissione bilancio della Camera e della Commissione Affari Costituzionali del Senato, indicati nella citata legge n.124.

Oltre a tali pareri ufficiali vanno richiamati altri interventi consultivi che hanno sicuramente contribuito a definire il testo attualmente vigente, si citano, ad esempio, i pareri espressi dalla Corte dei conti sulle funzioni di controllo e giurisdizionali attribuite al medesimo Istituto; con particolare riferimento agli artt. 5, 12,14, 20 e 24[7].

La legge di delega si è posta l’obiettivo, auspicato in più occasioni dalla Corte, di procedere al riordino della disciplina relativa alle partecipazioni societarie delle Amministrazioni pubbliche, attraverso un’armonizzazione delle norme in vigore rivelatesi non adeguate e non coordinate fra di loro sì da pervenire a una razionalizzazione degli organismi al momento esistenti.

Per tale finalità di riassetto della preesistente normativa, i punti più incisivi possono riassumersi nella ricerca di un equilibrio fra la salvaguardia dei principi di concorrenza e le deroghe alla disciplina civilistica, necessarie ad evitare che l’esternalizzazione diventi un mezzo per eludere i vincoli della finanza pubblica o, più in generale, per aggirare i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione pubblica.

Sotto tale profilo il decreto legislativo n 175 ,all’art 1, comma 2, ha infatti indicato, fra gli oggetti della normativa,l’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, la tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.

Nel Testo Unico in esame le disposizioni di particolare interesse,rilevanti per le funzioni della Corte dei conti sono così individuabili:

5, commi 3 e 4: in materia di costituzione di società o di acquisto di partecipazione.
12, comma 1 e 2: responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate
14, comma 5: crisi di impresa di società a partecipazione pubblica;
art 16, società in house
20, commi 4 e 7: razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche applicazione di sanzioni in caso di mancata adozione dei piani di razionalizzazione.
24, comma 3,: revisione straordinaria delle partecipazioni

Appare utile esaminare in modo distinto le due funzioni al fine di cogliere a pieno gli elementi innovativi rappresentati.

5 a) Profili rilevanti per la funzione di controllo.

L’art 5, commi 3 e 4,( oneri di motivazione analitica e obblighi di dismissione) nel trattare della costituzione di una nuova società o di una nuova partecipazione, prevede che l’atto deliberativo per la costituzione della società o l’acquisto di una partecipazione diretta o indiretta, sia inviato alla Corte dei conti a fini conoscitivi .

La norma approvata è stata oggetto di un ampio dibattito, nel quale ha avuto un’interlocuzione importante anche la Corte dei conti, al fine di pervenire all’attuale formulazione.

La norma originariamente prevista[8] per la costituzione di società o per l’acquisto di una partecipazione, attribuiva alla Corte dei conti, senza qualificare la funzione, il compito di esaminare non l’atto deliberativo dell’ente locale, ma lo schema di atto deliberativo, prima della sua adozione da parte del Consiglio. In tal modo appariva molto complessa la classificazione giuridica della funzione da esercitare, visto che il controllo, per sua natura, opera quando l’atto è perfezionato e il controllo della Corte incide sulla sua esecuzione.

La funzione individuata non poteva essere classificata in quella di controllo, sebbene la norma definisse tempi e modalità procedimentali affini a tale funzione ed era difficilmente inquadrabile nella funzione consultiva, proprio per la definizione del procedimento previsto. Le valutazioni esposte dalla Corte, poi,non essendo vincolanti, non avrebbero avuto alcun effetto sulla decisione dell’ente se non quello di obbligare l’ente medesimo a inserire nell’atto deliberativo gli eventuali rilievi formulati dalla Corte dei conti.

Inoltre, gli elementi di valutazione richiesti per la costituzione di una società, quali: la convenienza economica, l’essenzialità della società per il perseguimento di finalità istituzionali, la possibile destinazione alternativa delle risorse pubbliche, avrebbero spostato il giudizio della Corte su profili di merito non in linea con la funzione assegnata alla Corte medesima.

Va quindi apprezzata la linea seguita dal Legislatore, indicata nell’art. 5, comma 3, nella versione da ultimo approvata, che esprimendo anche l’intento di semplificare l’iter procedurale, ha previsto una diversa modalità, consistente nell’obbligo dell’Amministrazione di inviare alla Corte dei conti l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta (non più lo schema), appunto dopo l’approvazione, per l’esercizio della funzione di controllo.

Tale è la valenza da attribuire alla dizione “ai fini conoscitivi” come è già previsto in altre norme per diverse fattispecie.

Infatti, la richiamata funzione non ha natura di controllo preventivo con finalità interdittive dell’efficacia dell’atto di costituzione, ma, qualora dovessero emergere valutazioni negative, tali elementi sono forniti alle Amministrazioni pubbliche, in una fase antecedente alla predisposizione dell’atto pubblico di costituzione della società, o alla stipula del contratto per l’acquisizione delle quote, fornendo al gestore tutti gli elementi utili per definire, in piena autonomia, la scelta gestoriaritenuta più utile per l’ente pubblico, con la correlata assunzione di responsabilità.

Va altresì evidenziato che la norma fa sistema con le altre disposizioni presenti nell’ordinamento nei confronti degli Enti territoriali, pertanto, qualora la costituzione di societào l’acquisto di partecipazione dovessero incidere negativamente sugli equilibri finanziari dell’ ente, la Corte può operare, con incisività, sotto il profilo del controllo di regolarità contabile, ai sensi dell’art 1, commi 166 e seguenti, legge 266/2005e dell’art 1 e seguenti, del decreto legge n 174//2012, convertito nella legge 213/2012,, evidenziando, nei confronti degli enti territoriali partecipanti, le azioni necessarie a ripristinare la situazione di equilibrio finanziario dell’ente.

Va poi rilevato che la disciplina contenuta nel TU individua espressamente misure volte a:

limitare la costituzione di nuove società pubbliche,
ridurre il numero delle società esistenti,
impedire la proliferazione di società non necessarie,
rendere trasparenti i bilanci delle società pubbliche.

Quanto ai primi obiettivi, le disposizioni previstesono relative alle misure che dovrebbero condurre alla dismissione delle società che non svolgono servizi di interesse generale attraverso la previsione, a regime, di piani di razionalizzazione delle società partecipate, in linea con quanto già previsto dagli artt 1, cc 611 e 612 della legge n.190/2014, attraverso un piano annuale, art. 20 e un piano straordinario, art.24.

Al riguardo giova rammentare che, volendo valorizzare al massimo la funzione di razionalizzazione del sistema, la Corte dei conti, in più occasioni, anche in sede di audizione davanti alla Commissione I del Senato, ha sottolineato l’esigenza che i piani di razionalizzazione e il correlato controllo precedessero e si ponessero come condizione primaria, rispetto alla decisione dell’ente di costituire nuove società o di acquistare quote di partecipazione.

Questa impostazione avrebbe sicuramente favorito e accelerato tale processo. Esso è, in molti casi, indispensabile per definire la razionalizzazione della spesa pubblica e mantenere in vita solo ed esclusivamente quelle società che perseguono finalità pubbliche, in diretta relazione con l’ente e la cui gestione è economicamente sana, non soggetta a costanti perdite, con personale che sia non solo qualificato, ma anche adeguato alle attività della società medesima[9].

Tale linea non è stata accolta dal Legislatore che ha preferito lasciare inalterato l’attuale assetto, prevedendo agli artt. 4 e 5 l’iter di costituzione in modo autonomo e svincolato, rispetto al processo di razionalizzazione delle società attualmente in vita (artt. 20 e 24).

L’articolato prevede il divieto di costituzioneper un quinquennio, solo nel caso di società in fallimento (art.14, comma 6)..

L’osservatorio privilegiato di cui la Corte dispone ha già consentito di richiamare l’attenzione sulla circostanza che spesso gli enti, nel porre in essere i menzionati piani di razionalizzazione, svolgono operazioni non di tipo sostanziale ma esclusivamente formale e propongono soluzioni non in linea con la disciplina vigente mantenendo in vita la maggior parte delle società, anche quelle non aventi i requisiti prescritti, in contrasto con l’obiettivo del risanamento dei bilanci pubblici[10]

Sotto il profilo metodologico, dal monitoraggio effettuato dalle Sezioni regionali di controllo sui piani di razionalizzazione e di cui fornisce puntuale ricognizione la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con il referto recentemente approvato[11], emergono diffusi comportamenti di disapplicazione della normativa, principalmente legati al mancato rispetto dei criteri e dei tempi statuiti dalla legge di stabilità per il 2015.

Tra le criticità più significative riscontrate dalle Sezioni emerge la diffusa difficoltà degli enti ad esercitare compiutamente i poteri di indirizzo e controllo nei confronti delle società partecipate, attraverso piani puntuali, organici ed effettivamente operativi. Connessa a questa problematica, è la difficoltà a motivare le scelte di mantenimento delle partecipazioni sia sotto il profilo dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità che sotto il profilo della indispensabilità al conseguimento delle finalità istituzionali.

Una rappresentazione lacunosa e parziale delle partecipazioni possedute ha impedito anche di cogliere l’opportunità di intraprendere le necessarie azioni correttive sfruttando al meglio le analisi dei costi di funzionamento, così da avviare anche l’eliminazione delle attività similari e non strettamente necessarie con tempi di attuazione relativamente certi.

Meritano ulteriori considerazioni le misure ancora da adottare ai fini di una decisa semplificazione del frammentato quadro partecipativo degli enti. In questo senso, l’auspicio delle Sezioni è rivolto principalmente all’adozione di una più completa mappatura degli enti e ad un più convinto esercizio dei compiti del socio pubblico, in modo che gli interventi individuati per procedere alla dismissione o al mantenimento di ciascuna partecipazione societaria siano sempre supportati da un quadro coerente, completo ed aggiornato delle funzioni esternalizzate dall’ente pubblico e dei dati economico-finanziari relativi a ciascun soggetto interessato dal piano di razionalizzazione.

Gli enti partecipanti, in particolare quelli territoriali, dovranno affrontare non pochi problemi, visto che, in ultima analisi, la cattiva gestione e le perdite delle società partecipate, hanno una diretta incidenza sul bilancio degli enti medesimi, che saranno chiamati a rifondere tali perdite, attraverso il riconoscimento di debiti fuori bilancio, con pregiudizio grave per i cittadini contribuenti.

L’auspicio è, comunque, che gli enti utilizzino limitatamente l’opzione consentita dall’art. 5 fino a quando non siano stati posti in essere i piani di riassetto e di razionalizzazione, strumenti necessari,secondo l’art.20 per fare chiarezza nella situazione delle partecipazione dell’ente . Solo dopo tale ricognizione, l’Ente pubblico, considerate le finalità da perseguire e la propria situazione di bilancio, potrà valutare la convenienza alla creazione di nuove società.

Ulteriori controlli della Corte dei conti sono previsti sui piani di razionalizzazione negli artt 20 e 24.

La previsione di piani di razionalizzazione da predisporre annualmente (art.20) e, in via straordinaria (art.24), pone in evidenza che l’obiettivo di ridurre il numero delle società a partecipazione pubblica è stato assunto come una priorità a carattere sistematico e permanente.

Il decreto pone l’obbligo di redigere i piani di razionalizzazione a carico delle Amministrazioni, reso cogente dalla previsione di adeguate sanzioni, infatti, la mancata adozione dei piani, determina il pagamento di una sanzione amministrativa che va da euro cinquemila a cinquecentomila, sanzione comminata dalla competente Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei conti (art.20, comma 7). Tali disposizione non fanno che riprodurre l’obbligo di razionalizzare il sistema delle partecipate, imposto dall’art1, commi 611 e 612, legge n.190/2014 legge di stabilità per il 2015,norme che hanno promosso un processo di riordino delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, stabilendo specifici criteri ripresi dall’art. 20, comma 2, ( si rinvia sull’argomento al paragrafo 3).

La Corte costituzionale, con sentenza n.144/2016, così come già evidenziato in precedenza, ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art.1, commi 611 e 612 della legge n.190/2014, affermando che l’obiettivo perseguito dai richiamati commi va ricondotto a finalità di razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso modalità e assetti di coordinamento della finanza pubblica.

L’ultimo fra gli obiettivi suindicati (rendere trasparenti i bilanci delle società pubbliche) è strettamente collegato alla disciplina che prevede obbligatoriamente (art.1 bis, decreto legislativo n.118/2011 integrato dal decreto legislativo n.126/2014) il consolidamento dei bilanci per aziende, società controllate e partecipate, con l’intento di pervenire a una visione unitaria dell’intero gruppo ente locale, che tenga conto sia del risultato di amministrazione della P.A, sia dei profitti e delle perdite delle società partecipate.

L’art 14, comma 5, al fine di salvaguardare lo svolgimento di servizi essenziali in società a partecipazione pubblica in crisi d’impresa, prevede che siano autorizzati gli interventi necessari, con decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri,sottoposto al controllo della Corte dei conti. Tale controllo rientra fra quelli di legittimità a carattere preventivo ed è affine a quelli esercitati dalla Corte sulle attività contingibili ed urgenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e rientrando a pieno titolo in quel procedimento, in linea con la situazione di emergenza che giustificano un’azione ampiamente straordinaria.

5 b) Profili rilevanti per la funzione giurisdizionale

L’art. 12 del dlgs n 175/2016 definisce la responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate. A fronte della complessità della materia, delle indicate linee giurisprudenziali e dei conseguenti problemi che ne sono derivati per l’effettiva tutela dell’erario pubblico, c’è da chiedersi se il TU abbia apportato elementi di chiarificazione agevolando un sistema più efficace di garanzia degli equilibri di finanza pubblica ed assicurando un più ampio ristoro all’erario.

Al fine di facilitare la disamina dell’art 12 e la sua interpretazione è necessario analizzare i criteri di delega, relativi all’azione di responsabilità intestata alla Corte dei conti, previsti dalla legge 7 agosto 2015 , n. 124 all’art. 18.

In particolare tale disposizione ha posto in evidenza i seguenti criteri:

le modifiche strettamente necessarie per garantire la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa e per adeguare, aggiornare e semplificare il linguaggio normativo (art. 18, comma 2, lett. b);
la definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti nonché dei dipendenti e degli organi di gestione e di controllo delle società partecipate (art. 18, comma 1, lett. c);
attuazione dell'articolo 151, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in materia di consolidamento delle partecipazioni nei bilanci degli enti proprietari (art. 18, comma 1, lett. g);
l’eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e controllo (art.18,comma 1 lett. h).

Il primo criterio comporta la necessità di coordinare il testo delle disposizioni vigenti, costituite, in primo luogo, dalla disciplina ordinaria contenuta nel codice civile, che deve essere conformata, in relazione sia all’oggetto che alle funzioni svolte dalle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni. Esse realizzano un panorama non omogeneo, come emerge dalle diverse classificazioni contenute nella stessa legge di delega e nella parte generale del parere reso dal Consiglio di Stato. Le fonti normative da coordinare sono plurime e gerarchicamente organizzate. Infatti, il coordinamento disposto dal decreto legislativo deve realizzarsi in conformità con i principi comunitari, previsti dai trattati e dalle direttive attuative, nonché dai regolamenti comunitari sopra richiamati, che trovano immediata applicazione nella normativa nazionale e che giustificano, nella materia, una disciplina anche peculiare e derogatoria dalle ordinarie regole, contenute nel codice civile, nella misura strettamente necessaria a realizzarli.

In particolare, il criterio di delega che impone la precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti, nonché dei dipendenti e degli organi di gestione e di controllo delle società partecipate (art. 18, comma 1, lett. c), non implica la previsione della sottoposizione degli amministratori alla sola responsabilità civile, disciplinata dal codice civile, ma impone di configurare con precisione le diverse “responsabilità” (la norma ha usato il plurale, non il singolare) a cui sono soggetti, in coerenza con gli ulteriori criteri direttivi sopra riportati ed in attuazione della disciplina comunitaria e costituzionale della materia, in ragione delle ingenti risorse pubbliche impiegate, la cui tutela richiede un’effettiva attuazione dell’ambito giurisdizionale previsto dall’art. 103, comma 2 della Costituzione, con effetti correttivi sulla sostanziale irresponsabilità degli amministratori, rispetto a quello che avviene negli attuali assetti giurisprudenziali di riparto della giurisdizione.

I citati criteri di delega definiscono, quindi, l’obiettivo da realizzare, ma sono neutri in relazione agli strumenti per realizzarli. Si osserva al riguardo che nell’ordinamento, la tutela della finanza pubblica è da sempre affidata alla Corte dei conti, sia nelle funzioni di controllo sia in quella giurisdizionale (nelle materie di contabilità pubblica), tra le quali rientrano certamente gli strumenti per rendere effettiva la disciplina comunitaria in materia di finanza pubblica nazionale.

I criteri di delega sopra riportati impongono, pertanto, di coordinare l’attuale disciplina della materia, coordinamento che non può consistere nel mero recepimento dei principi elaborati in un precedente e diverso contesto comunitario e nazionale dalla Corte di Cassazione, ma deve realizzare un compiuto e complessivo contemperamento dei principi comunitari nell’attuale quadro normativo, ove i principi di tutela degli equilibri dei bilanci delle amministrazioni pubbliche, che concorrono tutte ad assicurare l'osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea (artt. 81, 97 e 119 Cost.,) assumono una rilevanza non minore rispetto a quella assicurata dallo stesso ordinamento europeo al principio di tutela della concorrenza..

Tali diverse esigenze si sviluppano in modo differenziato in relazione all’ intensità che può assumere il rapporto tra socio pubblico e società partecipata, che può essere della massima intensità, nel caso di controllo analogo o di partecipazione totalitaria, oppure di intensità decrescente, nel caso di quote di controllo.

L’art 12 nella formulazione approvata[12] indica al comma 1, innanzi tutto la sottoposizione degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house .E’, inoltre,’ devoluta alla Corte dei conti ’la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale, come individuato al comma 2, nei limiti della quota di partecipazione pubblica.

La prima parte del comma 1, dell’art.12 non crea particolari problemi interpretativi, avendo previsto per gli organi di amministrazione e controllo delle società a partecipazione pubblica, accanto all’azione di responsabilità ordinaria indicata dal codice civile, la responsabilità per danno erariale degli amministratori e dei dipendenti delle società in house, sulle quali la diversa soggettività giuridica privata della società assume una valenza puramente formale, come riconosciuta dalla stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione in precedenza esaminata. Sotto tale profilo, l’ambito della giurisdizione contabile è destinato ad ampliarsi, a seguito dell’emanazione della direttiva comunitaria n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, che estende il modello dell’in house alla partecipazione privata di minima entità, che non comporta l’esercizio di un’influenza dominante sulla persona giuridica controllata ( art. 5.2)[13].

Rispetto alla precedente formulazione,si è apprezzata l’eliminazione dal comma 1, dell’avverbio “direttamente” visto che non risulta convincente l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la giurisdizione contabile era stata affermata, nei casi in cui l’ente pubblico era stato danneggiato direttamente dalla condotta illecita dell’amministratore della società, riconducendo l’ambito dell’azione di responsabilità erariale nel perimetro proprio dell’azione diretta del socio, ai sensi delll’art. 2395 c.c., norma che prevede l’azione di responsabilità del socio nei casi in cui sia stato “direttamente danneggiato” dalla condotta degli amministratori. L’esame della giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alla casistica sottoposta al suo esame, evidenzia che tale responsabilità, qualificata di natura aquiliana (la responsabilità erariale ha natura contrattuale) , risulta nei fatti sostanzialmente inoperante, e limitata a mere ed astratte ipotesi “di scuola”[14]. In buona parte della giurisprudenza, l’unico danno diretto riconosciuto è il danno all’immagine dell’amministrazione partecipante, nel caso in cui l’amministratore abbia posto in essere condotte che integrano fattispecie di reati propri (quali peculato, corruzione, ecc.…), il cui previo accertamento, con sentenza penale di condanna passata in giudicato, costituisce il presupposto per potere essere esercitata l’azione di responsabilità amministrativa per danno all’immagine. Azione, quindi, che può essere esperita solo a distanza di molti anni dalle condotte, ad esito di un processo penale normalmente lungo e che spesso si conclude con l’accertamento dell’intervenuta prescrizione, anziché con la condanna dell’imputato.

Le correzioni effettuata all’originaria formulazione[15] dell’art. 12, comma 1, hanno evitato che la norma costituisse un mero recepimento di principi giurisprudenziali che devono oggi considerarsi superati dalla successiva evoluzione degli ordinamenti comunitari e nazionali sopra descritti.Ma l’attuale formulazione dell’art 12, 1 comma, seconda parte, non espone con chiarezza le linee di azione e solleva diversi dubbi interpretativi, assegnando ancora una volta al giudice il compito non facile di definire gli ambiti di competenza in una materia così complessa. Nel caso, quindi, di partecipazioni non totalitarie, è necessario analizzare con particolare attenzione il disposto dell’art 12,comma 1, seconda parte e valutare nell’ambito della ratio legis, l’ampio dibattito che ha preceduto tale ultima formulazione e convenire che esiste un quid novial quale l’ l’interprete deve rapportarsi .’Per la sua specifica collocazione, oltre che per la sua formulazione, questa attribuzione di giurisdizione alla Corte dei conti può ritenersi ulteriore, rispetto a quella specificamente prevista per le società in house. Al riguardo si potrebbe argomentare che, alla luce del mutato quadro della disciplina europea sui disavanzi eccessivi, a tutela dell’erario pubblico e degli equilibri di bilancio delle amministrazioni pubbliche, l’azione sarebbe esperibile non solo verso gli amministratori delle società in house, ma nei confronti degli amministratori di qualsiasi società partecipata da soggetti pubblici con il solo limite costituito dalla quota di partecipazione pubblica, visto che in tale misura il danno si riflette sulla posizione dell’ente .In tale caso la norma è diretta a tutelare, non il patrimonio sociale ma il patrimonio pubblico dell’amministrazione partecipante, che è titolare del risarcimento. Responsabilità che concorre con quella ordinaria secondo il consolidato principio del c.d “doppio binario “ che non crea particolari problemi applicativi, in quanto i rapporti fra differenti azioni concorrenti, generati dalle medesime condotte illecite, sono retti dal principio dell’interesse ad agire (art 100 cpc).. L’interpretazione proposta è rivolta ad assicurare un’effettiva tutela ai patrimoni pubblici degli enti partecipanti coinvolti.

E’ evidente, all’opposto, che prevedere l’azione ordinaria di responsabilità sociale per la maggior parte delle società riduce fortemente, l’effettività della tutela, in quanto l’esercizio dell’azione è rimesso all’attività dell’assemblea e quindi, in caso di partecipazione totalitaria o comunque di controllo o dominante dell’amministrazione socia, alla volontà del soggetto che ha nominato fiduciariamente gli amministratori che hanno male amministrato la società, cagionando ingenti danni al patrimonio sociale, che con il consolidamento contabile incide direttamente sugli equilibri di bilancio dell’amministrazione partecipante. L’azione viene di fatto rimessa all’iniziativa della stessa amministrazione che ha nominato gli amministratori della società. Se si esamina la casistica giurisprudenziale, pochissime sono le azioni di responsabilità sociale in concreto azionate, e quasi sempre dagli organi della liquidazione o dai curatori fallimentari, quando, cioè, il danno si è ormai consolidato in misura tale da far perdere anche la ragione stessa della partecipazione, lasciando pesanti debiti da coprire.

L’art 12, comma 2, da una definizione del danno erariale indicando sia quello patrimoniale che quello non patrimoniale. Sotto tale ultimo profilo, la sussistenza della giurisdizione contabile è quindi certa qualora sia contestato all’amministratore della società il c.d. danno all’immagine, trattandosi di nocumento arrecato alla reputazione dell’ente proprietario.

Va rilevato che la nuova formulazione ha eliminato l’avverbio “ esclusivamente” assegnando quindi al danno erariale un ambito di maggiore ampiezza.

Va, inoltre, considerato che, ai sensi dell’art. 12, co. 2, d,lgs. n. 175/2016 ,costituisce danno erariale il nocumento prodotto dai rappresentanti dell’ente che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.: Nella categoria rientrano i casi di omesso/ritardato esercizio di tale azione, così come gli altri casi di mala gestio[16].

E’ necessario rilevare, positivamente, che il dibattito avviato durante il complesso iter approvativo ha prodotto la correzione della disposizione dell’’ art. 12, comma 2 che prevedeva, una ingiustificata limitazione della condotta degli stessi rappresentanti degli enti pubblici partecipanti, rispetto a qualunque altro comportamento posto in essere da amministratori o dipendenti di amministrazioni pubbliche che, con condotta dolosa o gravemente colposa, abbiano cagionato un danno all’amministrazione, perché limitava la fattispecie di responsabilità alla sola condotta omissiva, E’ evidente che il danno al patrimonio sociale deriva non solo da condotte omissive( trascurare di esercitare i propri diritti di socio) ma può essere prodotto anche dall’aver dato degli indirizzi e delle direttive errati causativi di danno al patrimonio sociale. Anche in questo caso è evidente che non ci sono ragioni per l’esclusione ed essi devono soggiacere all’ordinaria azione di responsabilità come tutti gli altri dipendenti pubblici.

La formulazione è invece rimasta identica lì dove la norma pone una ingiustificata limitazione oggettiva del concetto di danno, limitato al pregiudizio del valore della partecipazione, anziché sugli effetti negativi sul patrimonio pubblico dei maggiori costi, o dei minori ricavi, che vengono assunti nel patrimonio dell’ente partecipante all’ esito dell’operazione di consolidamento dei bilanci della partecipate, di cui l’amministrazione pubblica è la capogruppo. .La responsabilità dei titolari dei diritti sociali, intestati all’amministrazione, avrebbero dovuto ricadere nel comune alveo della responsabilità amministrativo contabile, non sussistendo alcuna ragione né formale né sostanziale per prevedere una minore responsabilità nei loro confronti, come espressamente suggerito anche dal Consiglio di Stato nel parere più volte citato (pag. 42)., ma né le osservazioni del Consiglio di Stato, né quelle di tenore analogo, rappresentate dalla Corte dei conti, hanno prodotto effetto, creando una ulteriore disparità di trattamento, visto che invece gli amministratori ed i dipendenti delle società in house soggiacciono agli stessi obblighi di risarcimento in relazione all’intero danno subito dal patrimonio sociale.

In merito all’art.20 comma 7, che si occupa di fattispecie relative alla giurisdizione sanzionatoria,essa è applicabile nei casi in cui le Amministrazioni pubbliche non diano adempimento alle attività di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche; per essa non si pone alcun particolare problema e tale tipologia di giurisdizione si affianca a quelle già previste in altre materie (ad esempio, per i debiti fuori bilancio).

Considerazioni conclusive

E’ da chiedersi se tale ultima disciplina abbia risolto i tanti problemi rappresentati e se essa costituisca un chiaro segnale di cambiamento di rotta indirizzato verso una reale razionalizzazione del fenomeno delle partecipate pubbliche e, nei casi di mala gestio, se si possa ritenere attuato, con effettività, il principio di responsabilità..

Con riguardo alla giurisdizione l’azione del legislatore avrebbe potuto essere più incisiva avviando una stagione indirizzata, con maggiore decisione, verso l’effettiva tutela dell’erario e volta asuperare i molti problemi interpretativi che i diversi giudici hanno posto sul tappeto.

Va osservato che, limitare l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, restringe il novero dei responsabili tenuti al ristoro del danno patito dall’Erario, rendendo assai difficoltosa, se non del tutto vana, l’azione di recupero, rimessa all’iniziativa di soggetti in oggettiva posizione di contiguità con i danneggianti; iniziativa peraltro discrezionale e non doverosa, visto che l’azione civile non presenta i caratteri dell’obbligatorietà e necessarietà di quella contabile (art. 82 R.D. n. 2440/1923, Legge cont. Stato). La soluzione tracciata seppure migliorativa rispetto al precedente assetto è sul piano dell’ effettività:non del tutto soddisfacente a causa dei diversi dubbi interpretativi ancora presenti .

Da quanto precede discende che per un’adeguata tutela dell’Erario è necessario che sia assicurata la competenza del Pubblico ministero contabile, caratterizzata dai fondamentali canoni, di rilievo costituzionale, dell’indipendenza e dell’autonomia la cui azione è esercitata obbligatoriamente.

La Corte dei conti nell’audizione in precedenza menzionata aveva auspicato una possibile evoluzione della normativa, rappresentata dall’accorpamento della giurisdizione in tema di responsabilità patrimoniale di amministratori e dipendenti di organismi partecipati nell’unico plesso della Corte dei conti – almeno per le società non quotate e per le quotate a maggioranza di capitale pubblico - adottando una soluzione chiara ed univoca di riparto della giurisdizione, simmetricamente a quanto previsto dal citato art. 16-bis, d.l. n. 248/2007, che ha assoggettato le quotate minoritarie alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario[17].

Alla luce delle considerazioni che precedono è comunque possibile dare corso ad una nuova stagione che tenga conto sia del mutato quadro normativo comunitario, oltre che dei recenti sviluppi della legislazione nazionale, ed alle aperture che il dLgs 175/2016 ha rappresentato, con la finalità principale di garantire una migliore tutela dell’erario e dell’intero sistema di finanza pubblica.

Ed infatti, specie nei casi di partecipazione totalitaria o pressochè tale del patrimonio sociale da parte di enti pubblici, appare difficilmente giustificabile una diversa qualificazione del patrimonio, a seconda che si tratti o meno di società in house, individuandosi in ambedue i casi un “patrimonio separato, ma pur sempre riconducibile all'ente pubblico” (sentenza n. 26283/2013 cit.). Altrimenti, dovrebbe concludersi che l’utilizzazione dello stesso patrimonio per il conseguimento della medesima finalità pubblicistica assumerebbe una diversa natura, pubblicistica o privatistica, a seconda della scelta dell’ente pubblico di costituire una società espressamente qualificata come in house o una comune società di capitali con partecipazione, anche totalitaria. Ne deriverebbe che, in base alla scelta compiuta, l’ente interessato avrebbe automaticamente determinato la giurisdizione, ordinaria o contabile, cui attribuire le (eventuali) controversie sulla responsabilità degli amministratori.

In base a tale orientamento giurisprudenziale, sarebbe sufficiente, per qualsiasi Amministrazione o ente pubblico, creare altrettante S.p.A., con quote minime di partecipazione privata (o addirittura, in ipotesi, anche a partecipazione pubblica totalitaria), cui far gestire servizi pubblici con risorse anch’esse completamente pubbliche, per eludere la giurisdizione di responsabilità erariale (e quindi, il precetto costituzionale di cui all’art. 103, comma 2 Cost.).

Nel caso, poi ,di partecipazioni non totalitarie, è necessario analizzare con particolare attenzione il disposto dell’art 12,comma 1, seconda parte e valutare nell’ambito della rato legis l’ampio dibattito che ha preceduto tale ultima formulazione e convenire che esiste un quid novi su cui l’interprete deve rapportarsi .’Per la sua specifica collocazione, oltre che per la sua formulazione, questa attribuzione di giurisdizione alla Corte dei conti potrebbe ritenersi ulteriore, rispetto a quella specificamente prevista per le società in house. Al riguardo si potrebbe argomentare che, alla luce del mutato quadro della disciplina europea sui disavanzi eccessivi, a tutela dell’erario pubblico e degli equilibri di bilancio delle amministrazioni pubbliche, sarebbe devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale. Il limite costituito dalla quota di partecipazione pubblica, è giustificato dalla circostanza che in tale misura il danno si riflette sulla posizione dell’ente. Ma il dibattito è appena cominciato e bisognerà attendere la definizione di un quadro interpretativo più consistente per consolidare alcune intuizioni.

Ma la richiamata interpretazione è in linea con il fondamentale principioche l’adozione di forme privatistiche per l’organizzazione dell’ente pubblico o per la sua attività, in ogni caso non può avere l’effetto di trasformare il denaro amministrato, che è pubblico – in ragione del suo provenire dalla finanza pubblica - in denaro “privato”, del cui buon uso sia come tale consentito disinteressarsi. (SSUU ord.. n. 22 dicembre 2003 n 19667).

Sotto il profilo del controllo se è adeguata la soluzione individuata nell’iter di costituzione delle società, è con preoccupazione che verrà seguito il percosso di razionalizzazione delle partecipate, in particolare di quelle degli enti territoriali, per verificare concretamente che quelle mantenute in vita siano in linea con la disciplina da ultimo vigente.

L’auspicio è, comunque, che gli enti utilizzino limitatamente l’opzione consentita dall’art. 5 fino a quando non siano stati posti in essere i piani di riassetto e di razionalizzazione, strumenti necessari, secondo l’art.20 per fare chiarezza nella situazione delle partecipazione dell’ente. Solo dopo tale ricognizione, l’Ente pubblico, considerate le finalità da perseguire e la propria situazione di bilancio, potrà valutare la convenienza alla creazione di nuove società.

Cons. Maria Teresa Polito, Consigliere della Corte dei Conti

[1] Quasi ottomila sono le sole società partecipate da enti locali, stando alla relazione, in data 7 agosto 2014, del Commissario Straordinario incaricato dal Governo per la revisione della spesa pubblica ai sensi dell’art. 49-bis del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e dagli elementi emersi dal controllo della Corte dei conti in materia di partecipate dagli Enti locali (deliberazione n 27/2016 Sezione delle Autonomie che a giugno 2016 ne aveva censite n 7.684 di cui più di 500 in liquidazione).

[2] Si veda ad es., Corte di giustizia europea, Sez. III, 10.9.2009, procedimento n. C-573/07 -Sea Srl contro Comune di Ponte Nossa, Se.T.Co. S.p.A., che riconosce la compatibilità con il diritto UE dell'affidamento diretto di un servizio ad una S.p.A. a capitale interamente pubblico.

[3] Corte di Cassazione Sezioni unite sentenza n 26283/2012.

[4] La giurisprudenza di legittimità ha da tempo evidenziato che, ai fini del radicamento della giurisdizione contabile di responsabilità, è irrilevante la veste formale, societaria o meno, dell’ente danneggiato, a causa del sempre più frequente operare dell’amministrazione al di fuori degli schemi della contabilità di Stato e tramite soggetti in essa non organicamente inseriti, sicché, in tema di riparto di giurisdizione, “il baricentro si è spostato dalla qualità del soggetto (privato o pubblico) alla natura del danno e degli scopi perseguiti” (così, Cass., sez. un., 3 marzo 2010, n. 5019/ord; id., sez. un., 1° marzo 2006, n. 4511; in termini, Cass., sez. un., 3 maggio 2005, n. 9096; id., sez. un., 25 maggio 2005, n. 10973; id., sez. un., 12 ottobre 2004, n. 20132; id., sez. un., 20 ottobre 2006, n. 22513; id., sez. un., 20 novembre 2007, n. 24002).

[5] Il riconoscimento della giurisdizione contabile sulle società affidatarie di servizi in house, ormai pacifico (V. Cass. Sez. un., 8 luglio 2016, n. 14040/ord; id., 24 febbraio 2015, n. 3677), è stato avviato da Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283. Da ultimo, cfr. Cass., sez. un., 8 luglio 2016, n. 14040, che ha riconosciuto la giurisdizione contabile nei confronti dei dirigenti AMA indagati dalla Procura regionale per il Lazio.La novità della sentenza n. 26283/2013 consiste nella presa d’atto della particolare configurazione, nell’ambito delle società pubbliche, del modello dell’in house providing, nel quale i diritti speciali di amministrazione conferiti al socio pubblico sono tali da escludere qualsivoglia autonomia della società. Il giudice di legittimità, dilatando i concetti esplicitati dal Giudice delle leggi con la sent. cost. n. 46/2013 (in ordine alla carenza di terzietà dell’ente in house rispetto all’amministrazione controllante), ha ritenuto che “Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva”.La sentenza n. 26283/2013 si inserisce, tuttavia, nel solco della giurisprudenza pregressa, escludendo la riqualificazione di tali società in ente pubblico, in quanto la soluzione “trova un solido ostacolo nel disposto della L. 20 marzo 1975, n. 70, art. 4, a tenore del quale occorre l’intervento del legislatore per l’istituzione di un ente pubblico”; concetti che sono richiamati anche nella rilevante pronuncia sul fallimento delle società pubbliche, che risulta consentito proprio in ragione dello statuto di imprenditore commerciale al quale esse sono soggette (Cfr. Cass., sez. I, 27 settembre 2013, n. 22209). Parte della dottrina ha sottolineato come la creazione, in via pretoria, di un modello societario caratterizzato dalla sussistenza di un potere di comando non riconducibile alle facoltà di norma spettanti al socio, costituisce un’anomalia del sistema, laddove la strada più semplice sarebbe stata l’emersione di un tipo di società pubblica “legale” cui applicare regole in deroga al diritto comune, analoghe a quelle previste per l’azienda speciale. Cfr. F. Fimmanò, La giurisdizione sulle “società in house providing”, in Le società, 1/2014..

[6] Si tratta di un profilo di diritto sostanziale che la Corte costituzionale, con la sentenza 20 marzo 2013, n. 46, aveva sottolineato essere l’unica chiave di volta per ritenere esistente un rapporto contrattuale intersoggettivo tra amministrazione e società, escludendo che quest’ultima sia, nella realtà, unicamente una propaggine esterna (longa manus) della prima, da cui esclusivamente attinge le risorse necessarie per la sua sopravvivenza. L’assenza di una soggettività giuridica implica, quindi, che il danno erariale causato da condotte di mala gestio degli amministratori è nocumento inferto al patrimonio (separato) dell’ente pubblico partecipante, così configurandosi un indice di collegamento che radica nella Corte dei conti la giurisdizione sull’azione di responsabilità.

[7] Audizione dell’ Associazione magistrati della corte dei Conti presso il Senato della Repubblica-sull’Atto di Governo 297 riguardante gli Organismi partecipati - Commissioni congiunte 1- (affari costituzionali) Senato della Repubblica e V- (bilancio) Camera dei Deputati, del 7 giugno 2016 e . Corte dei conti, Sez. Riun., deliberazione n. 9/SSRRCO/AUD/16 del 14 giugno 2016 –Documento trasmesso per l’Audizione sull’Atto di Governo 297 riguardante gli Organismi partecipati - Commissioni congiunte 1- (affari costituzionali) Senato della Repubblica e V- (bilancio) Camera dei Deputati.

[8] Lo schema di decreto legislativo approvato con deliberazione del Consiglio dei ministri in data 20 gennaio 2016, prevedeva: “Prima dell’adozione, l’amministrazione che costituisce la società o acquista la partecipazione diretta o indiretta invia lo schema di atto deliberativo alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi del comma 4. la Corte dei conti può formulare rilievi sul rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 nonché sulla coerenza con il piano di razionalizzazione previsto dall’art 20, ove adottato, entro il termine perentorio di 30 giorni dalla ricezione dell’atto deliberativo .la Sezione può chiedere per una sola volta chiarimenti all’amministrazione pubblica interessata, con conseguente interruzione del suddetto termine. L’atto deliberativo deve essere motivato con specifico riferimento ai rilievi formulati dalla Corte dei conti “.

[9] Si richiama l’attenzione sulle relazioni di controllo della Corte dei conti Sezione delle Autonomie in materia di partecipate pubbliche approvate con deliberazioni n 24/2015 e 27/2016.

[10] Si vedano fra le tante : Sez. contr Emilia Romagnaa delib. n 32/2016 n 141/VSGO; Sez. contr. Sicilia delib n 61/ 2016 INPR.

[11] Sezione delle Autonomie delib. n 27/2016

[12] L’art 12, recita: 1 I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E’ devoluta alla Corte dei conti , nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. “.2 Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti,, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio abbiano con dolo o colpa grave pregiudicando il valore della partecipazione.

[13] Cfr. C. conti, Sez. I, 20 febbraio 2015, n. 178. In passato, il modello dell’in house providing è stato ritenuto insussistente qualora la previsione statutaria non preveda espressamente l’esclusione del concorso dell’azionariato privato. Cfr. Cass, sez. un., 12 febbraio 2014, n. 3201; id., 10 marzo 2014, n. 5491, in quanto nello statuto societario era prevista sia la possibilità di opzione da parte dei titolari di obbligazioni convertibili e sia la collocabilità presso terzi di azioni inoptate.

[14] Dalla rara giurisprudenza in materia si evince che solo in un caso è stata ritenuta la legittimazione di un terzo all’azione diretta ex art. 2395 c.c , mentre in tutti gli altri casi è sempre stata esclusa la sussistenza di un danno diretto ai socio: l’azione è stata riconosciuta al terzo nel caso in cui si accerti che gli amministratori della società fallita, attraverso il sostanziale trasferimento di tutte le attività e passività aziendali in favore di altro soggetto, avessero perseguito l'obiettivo di sottrarre la garanzia patrimoniale con riguardo unicamente all'obbligazione di cui l'attore era titolare (Cass., Sez. 1, 10 aprile 2014, n. 8458, si trattava dell’azione di un terzo, non di un socio). L’azione diretta del socio è sempre stata esclusa, non rinvenendosi alcun precedente favorevole, nei seguenti casi: la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all'eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell'amministratore (Cass., Sez. 3, 22 marzo 2012, n. 4548); costituiscono condotte in relazioni alle quali difetta il carattere del danno diretto richiesto dalla norma indicata quelle degli amministratori che abbiano impedito il conseguimento di utili, danneggiato il patrimonio della società e reso impossibile la liquidazione delle quote sociali, trattandosi di comportamenti dolosi o colposi che colpiscono in via diretta esclusivamente la società, avendo un effetto solo riflesso sui soci (Cass., sez. 3, 22 marzo 2011, n. 6558); né l'inattività dell'assemblea, né la perdita del capitale sociale e né l'inadempimento contrattuale posto in essere dall'amministratore integrano, di per sé, i presupposti della disposizione, in quanto la prima inerisce al mero funzionamento degli organi sociali e non comporta necessariamente un danno alla società o al socio, mentre il capitale è un bene della società e non dei soci, i quali dalle perdite subiscono soltanto un danno riflesso a causa della diminuzione di valore della propria partecipazione (Cass, Sez. 1, 23 giugno 2010, n. 15220); postula fatti illeciti direttamente imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi, come si evince, fra l'altro, dall'utilizzazione dell'avverbio "direttamente", la quale esclude che detto inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all'azione di responsabilità (Cass., Sez. 1, 5 agosto 2008, n. 21130); le illegittime sottrazioni di somme di pertinenza della società in nome collettivo operate dall'amministratore avessero provocato una lesione dell'integrità del patrimonio sociale e solo indirettamente del valore della quota del singolo socio, essendo dunque infondata l'azione di responsabilità individuale (Cass., Sez. 1, 25 luglio 2007, n. 16416).

[15] Il testo licenziato il 20 gennaio 2016 dal Consiglio dei Ministri,era il seguente: art 12:1- I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggette alle azioni civili di responsabilità, previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salvo il danno erariale.

2 Costituisce danno erariale esclusivamente il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che abbiano con dolo o colpa grave trascurato di esercitare i propri diritti di socio pregiudicando il valore della partecipazione.

[16] Cfr. V. C. conti, sez. I, 24 marzo 2015, n. 249, con particolare riferimento ad una holding, che si pone «come una mera interposizione tra il Comune e la società di servizi al fine di detenerne le azioni o come coordinatrice “sotto il profilo patrimoniale, finanziario, amministrativo, tecnico ed organizzativo, delle società ed enti in cui partecipa”» e, quindi, come strumento di governance di società di servizi. Tra le altre, cfr. C. conti, sez. I, 21 settembre 2011, n. 402, con riguardo alla condanna di amministratori locali in una fattispecie di “gestione dissennata della società” che ha visto, in dispregio di ogni regola di sana amministrazione “un Comune che pagava al proprio prestatore di servizi non soltanto il corrispettivo previsto nei contratti di appalto, ma forniva altresì allo stesso ulteriori provviste finanziarie a fondo perduto, anticipazioni a accollo di mutui per l’acquisto di beni strumentali alla prestazione dei servizi stessi”.

[17] in Corte dei conti, Sez. riun., deliberazione n. 9/SSRRCO/AUD/16 del 14 giugno 2016 –Documento trasmesso per l’Audizione sull’Atto di Governo 297 riguardante gli Organismi partecipati - Commissioni congiunte 1- (Affari costituzionali) Senato della Repubblica e V- (bilancio) Camera dei Deputati, ove si è concluso che, in tale prospettiva, essere garantita la concentrazione delle tutele, con il presidio di una garanzia oggettiva più efficace, rappresentata dall’obbligatorietà ed officiosità dell’azione contabile, a fronte della mera eventualità dell’azione civile rimessa e lasciata all’autonoma e solo potenziale iniziativa dello stesso soggetto danneggiato, nei confronti degli amministratori responsabili di atti di mala gestione dell’ente partecipato.

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