CORTE DI GIUSTIZIA UE 5 APRILE 2016: ORDINE DI ESAME DEL RICORSO PRINCIPALE E DEL RICORSO INCIDENTALE “ESCLUDENTE” IN MATERIA DI APPALTI

Autore: Avv. Teresa Aloi

La Corte di Giustizia dell’Unione europea con la sentenza del 5 aprile 2016 nella causa C-689/13, Publigenia c. Airgest S.p.A, ha bocciato i principi relativi all’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale nel c.d. “contenzioso appalti”, enunciati, in precedenza, dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011, n. 4, secondo la quale in caso di ricorso incidentale volto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale, in base agli artt. 39 e 76 c.p.a. e 276 c.p.c., in caso di accoglimento, deve sempre essere valutato in via prioritaria, cioè prima del ricorso principale. Tale affermazione si fonda sul fatto che occorre distinguere due requisiti che devono necessariamente sussistere, la legittimazione ad agire (cioè il collegamento con una posizione sostanziale di interesse legittimo) e l’interesse ad agire (cioè l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda). Nel caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente, viene meno la legittimazione ad agire del ricorrente principale, e questo impedisce che possa essere esaminato il ricorso principale da questi proposto. In questa prospettiva, dunque, l’interesse ad agire, anche sotto forma di interesse strumentale alla riedizione della gara, può assumere rilievo solo se sussiste il positivo riscontro della legittimazione ad agire.

Com’è noto, il ricorso incidentale è uno strumento processuale a disposizione del controinteressato nel giudizio impugnatorio promosso dal ricorrente principale. Esso mira a paralizzarne l’azione al fine di ottenere la conservazione degli effetti vantaggiosi acquisiti per effetto del provvedimento impugnato.

La giurisprudenza amministrativa più recente si è occupata in diverse occasioni dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, con riferimento al settore degli appalti pubblici. In particolare, sono venuti in rilievo controversie nelle quali il ricorrente principale (concorrente non aggiudicatario) impugnava l’aggiudicazione ed il controinteressato (cioè l’aggiudicatario) proponeva ricorso incidentale escludente, impugnando l’ammissione del ricorrente principale.

In queste situazioni si pongono essenzialmente due questioni: quale sia l’ordine di trattazione dei ricorsi proposti e quali siano le conseguenze dell’accoglimento del ricorso esaminato in via prioritaria sulle sorti del ricorso da esaminare successivamente.

La CGUE con la sentenza in esame, nella solennità della composizione allargata, pronunciandosi, anche, sulle interferenze tra la norma del processo amministrativo (art. 99, comma 3, c.p.a.) che obbliga la singola sezione del Consiglio di Stato a non discostarsi dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria e l’obbligo sancito dall’art. 267 del Trattato UE, secondo cui le corti supreme sono tenute ad effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte medesima quando davanti a loro è sollevata una questione concernente l’interpretazione del diritto europeo o la validità di atti delle istituzioni dell’Unione, riaccende il dibattito sull’annosa questione dell’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale nel c.d. “contenzioso appalti”.

Nell’ordinamento giuridico nazionale questo ricorso incidentale è qualificato come “escludente” o “paralizzante” poiché, il giudice adito, qualora ne constati la fondatezza è tenuto a dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito.

La Corte di Giustizia europea con la sentenza del 5 aprile 2016 ha, invece, ritenuto che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.

Ad avviso della Corte, in una tale situazione, ciascuno dei due offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di uno di essii può far si che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di esclusione di entrambi e dell’indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto. Secondo i giudici di Lussemburgo, infatti, non si può dichiarare irricevibile un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e l’esclusione di un altro offerente, in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente. Inoltre, afferma la Corte, è possibile adire direttamente la Corte di Giustizia anche in presenza di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria dell’organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro (nella specie l’Italia). Tale organo, ricevuta la risposta della Corte UE sull’interpretazione del diritto comunitario, è tenuto a fare tutto il necessario affinchè sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

L’intervento della Corte UE del 5 aprile 2016 è conseguenza della seguente vicenda: con un bando pubblicato il 18 gennaio 2012 la Airgest, società di gestione dell’Aeroporto civile di Trapani-Birgi, avvia una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi presso tale aeroporto per tre anni. L’appalto viene affidato all’associazione temporanea di imprese creata tra la GSA e la Zenith Service Group SrL (ZS).

La Publigienica Facility Esco S.p.A. (PFE) che aveva partecipato alla gara d’appalto e che si era classificata seconda, propone ricorso dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, chiedendo, inter alia, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e, in via conseguenziale, l’aggiudicazione dell’appalto a suo favore con la stipula del relativo contratto; gli altri offerenti non impugnano il provvedimento di aggiudicazione di cui trattasi.

La GSA, capogruppo dell’associazione temporanea di imprese cui è stato affidato l’appalto, si costituisce in giudizio ed interpone ricorso incidentale basato sul difetto di interresse della PFE, ricorrente principale, alla proposizione dell’impugnativa, giacchè quest’ultima non avrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla gara d’appalto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di aggiudicazione. Il TAR Sicilia accoglie entrambi i ricorsi. A seguito di tale decisione la Airgest, quale amministrazione aggiudicatrice, esclude le due ricorrenti e tutti gli altri offerenti inizialmente inseriti nella graduatoria, a causa dell’inidoneità delle rispettive offerte rispetto ai documenti di gara; gli altri offerenti non propongono ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto. Viene così indetta una nuova procedura negoziata di attribuzione dell’appalto stesso.

La PFE impugna la decisione del TAR Sicilia dinnanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia; la GSA interpone appello incidentale dinnanzi a quest’ultimo organo giurisdizionale, adducendo che il TAR Sicilia, procedendo alla disamina dei motivi dedotti nel ricorso principale, aveva disatteso i principi relativi all’ordine di esame dei ricorsi, enunciati dalla sentenza del 7 aprile 2011, n. 4, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel senso che, in caso di ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissibilità del ricorso principale, il ricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente.

Nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2011 veniva sancito il principio secondo cui, anche nelle procedure di gara con due soli partecipanti ed anche quando le impugnazioni dei due ricorrenti fossero specularmente finalizzate alla reciproca esclusione, doveva darsi prevalenza logica alla disamina del ricorso incidentale qualora l’accoglimento di esso avesse comportato l’esclusione dalla procedura dell’altro concorrente; ciò in quanto, stante l’impossibilità di ritenere che l’interesse alla ripetizione della gara possa radicare in capo al ricorrente (principale) la legittimazione al ricorso, con l’esclusione dalla gara dello stesso verrebbe meno una delle condizioni dell’azione e, dunque, conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso stesso. In sostanza, secondo la pronuncia n.4/2011 in tutti i casi in cui il ricorrente incidentale contestasse la partecipazione alla gara del ricorrente principale, in caso di accoglimento di tale ricorso incidentale (da esaminarsi necessariamente in via prioritaria, salva l’ipotesi di manifesta infondatezza del ricorso principale) il ricorso principale diviene inammissibile, a nulla valendo il fatto che la censura promossa in via principale fosse esattamente speculare a quella sollevata in via incidentale.

Da molte parti, dopo tale pronuncia, erano emerse critiche colte a sottolineare l’iniquità insita nel fatto che il ricorrente principale potesse vedersi dichiarare inammissibile la propria impugnazione che fosse fondata sul medesimo elemento di diritto fatto valere dal ricorrente incidentale proprio per ostacolare la tutela della sua posizione giuridica.

Sul tema è poi intervenuta la Corte di Giustizia dell’UE con la pronuncia del 4 luglio 2013 sulla causa C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb) e successivamente la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014, n. 9.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria procede ad un approfondito scrutinio dei contenuti della pronuncia del giudice europeo, giungendo ad attribuire ad essa principi che inducono ad una modifica parziale dei contenuti della precedente statuizione n. 4/2011.

In particolare, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che la pronuncia della Corte di Giustizia UE “non ha potuto fare a meno di somministrare la concreta regola iuris costruendola come una evidente eccezione al compendio delle norme e dei principi di sistema. Tanto è vero questo che ha limitato la possibilità dell’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale alle stringenti condizioni che: a) si versi all’interno del medesimo procedimento; b) gli operatori rimasti in gara siano solo due; c) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe (c.d. simmetria invalidante)”. Più in dettaglio, devono considerarsi comuni i vizi ricompresi all’interno di una delle seguenti tre, alternative, di categorie: 1) tempestività della domanda ed integrità dei plichi; 2) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa, comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione; 3) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione, comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza.

In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, il portato della pronuncia della Corte di Giustizia è tale da confermare l’impianto generale secondo cui il ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, se accolto, comporta sempre la dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale, ma tale impianto generale deve essere arricchito da una specifica eccezione: il ricorso incidentale non rende inammissibile il ricorso principale (solo) nel caso in cui vi siano soltanto due concorrenti in gara ed il vizio dedotto dal ricorrente incidentale e dal ricorrente principale sia identico.

L’esito finale è, dunque, quello di una parziale, ma assai significativa, revisione del portato della precedente pronuncia n. 4/2011, in quanto, diversamente dal passato, qualora il vizio dedotto in via principale attenga alla medesima categoria di quelli fatti valere in via incidentale, l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non “paralizza” il ricorso principale (sempre che vi siano stati solo due concorrenti in gara).

Ritornando alla vicenda in esame, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Sicilia decide di sospendere il giudizio e di sottoporre alla CGUE le seguenti questioni:

1) se i principi dichiarati dalla Corte di Giustizia con la sentenza Fastweb si applicano anche nella fattispecie in discussione in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, in modo che la controversia oggetto di esame risulti di fatto circoscritta solo a due imprese;

2) se, limitatamente alle questioni suscettibili di essere decise attraverso l’applicazione del diritto dell’Unione europea, osti con l’interpretazione di detto diritto e, in particolare, con l’art. 267 TFUE, l’art. 99, comma 3, codice del processo amministrativo nella parte in cui tale disposizione processuale dispone la vincolatività, per tutte le Sezioni ed i Collegi del Consiglio di Stato, di ogni principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, anche laddove risulti che detta Adunanza abbia affermato o possa aver affermato, un principio contrastante o incompatibile con il diritto dell’Unione europea.

Il giudice del rinvio rileva che conformemente all’art. 1, paragrafo 2, del D.Lgs del 24 dicembre 2003, n. 373 (norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione Sicilia concernenti le funzioni spettanti al Consiglio di Stato) il Consiglio di Giustizia amministrativa costituisce una sezione del Consiglio di Stato e che, in quanto tale, è un giudice nazionale avverso le cui decisioni non può proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’art. 267, terzo comma, TFUE. In ragione dell’art. 99, paragrafo 3, c.p.a. esso sarebbe tenuto ad applicare i principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, anche sulle questioni afferenti all’interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione, fatta salva la facoltà della sezione, quando intenda discostarsi da questi principi, di rimettere le questioni in discussione all’Adunanza Plenaria. Il giudice del rinvio, a tale riguardo, pone in rilievo i contrasti tra la sentenza n. 4/2011 e la sentenza Fastweb del 4 luglio 2013 per affermare che, nell’ipotesi in cui il vincolo procedurale si applicasse parimenti alle questioni attinenti al diritto dell’Unione, lo stesso sarebbe incompatibile con il principio di competenza esclusiva della Corte di Giustizia in materia di interpretazione del diritto dell’Unione e con l’obbligo incombente ad ogni organo giurisdizionale di ultima istanza degli stati membri di adire la Corte ai fini di una pronuncia pregiudiziale, quando siano sollevate questioni di interpretazione di tale diritto. La Corte di Giustizia UE, pertanto, con la sentenza del 5 aprile 2016, C-689/13 dichiara che l’art. 1, paragrafo 1, terzo comma, e l’art. 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (come modificato dalla direttiva 2007/66/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007), deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

Va precisato che, all’indomani della sentenza della Corte di Giustizia europea c.d. Fastweb il punto di equilibrio (recepito esplicitamente anche dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 6 febbraio 2015, n. 2242) era stato raggiunto grazie alla sintesi operata dall’Adunanza Plenaria (25 febbraio 2014, n. 9) che aveva limitato l’obbligo di esaminare sempre e comunque entrambi i ricorsi (con il risultato certo di far cadere l’intera procedura di gara arrecando gravi danni all’economia nazionale ed incrementando gli esborsi a titolo di risarcimento del danno).

In applicazione degli argomenti sviluppati dalla sentenza Fastweb l’esame di entrambi i ricorsi era stato subordinato alla condizione che, si versasse all’interno del medesimo procedimento, gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e che il vizio che affliggesse le offerte fosse identico per entrambe. Questa elaborazione viene così rimessa in discussione dalla sentenza Publigenica c. Airgest S.p.A. in commento, nella parte in cui stabilisce, rovesciando le conclusioni cui era giunta la precedente decisione Fastweb, che l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi prescinde dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.

Relativamente alla seconda questione inerente all’interpretazione o validità del diritto dell’Unione, secondo la CGUE, l’art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che la singola sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento dell’Adunanza Plenaria sul punto, non deve rimettere a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione, bensì deve effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.

L’”effetto utile” di questo rinvio comporta dunque, che il giudice nazionale, dopo aver chiesto ed ottenuto la risposta della CGUE ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione ad essa sottopostale o allorchè la giurisprudenza della stessa sia già chiara sul punto, debba applicare quella interpretazione del diritto dell’Unione anche disapplicando, se occorre, il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria. Una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il possibile affinchè sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

La risposta della Corte di Giustizia è conforme ai suoi immediati precedenti: da ultimo Corte di Giustizia UE 5 ottobre 2010, n. 173/09, Elchinov, secondo cui  il diritto dell’Unione osta a che un organo giurisdizionale nazionale, cui spetti di decidere a seguito di un rinvio da parte di un organo giurisdizionale superiore adito in sede di impugnazione, sia vincolato, ai sensi del diritto processuale nazionale, da valutazioni formulate in diritto dall’istanza superiore qualora esso ritenga, alla luce dell’interpretazione richiesta dal medesimo giudice alla Corte di giustizia, che dette valutazioni non siano conformi al diritto dell’Unione.

Avv. Teresa Aloi,  Foro di Catanzaro

Fonti:  www.curia.europa.eu ; www.giustizia-amministrativa.it; www.neldiritto.it;   www.aelegal.it; www.altalex.com; www.ediliziaterritorio.ilsole24ore.com; www.giurdanella.it; www.sentenzeappalti.it; www.ilquotidianogiuridico.it; www.avvocatirandoguerrieri.it; www.ildirittoamministrativo.it