Kafalah in Italia: analogie, disparità di trattamento e il ruolo della Cassazione

Autore: Dott.ssa Francesca Parlato

 

Nei Paesi di diritto islamico l’unico modo per creare un rapporto di filiazione è quello della generazione biologica[1], il Corano vieta espressamente l’adozione e perciò  gli ordinamenti di diritto islamico non contemplano tale istituto.

Nondimeno anche in questi paesi si pone il problema di come tutelare i minori che siano rimasti orfani e che si trovino in una situazione di abbandono; per ovviare a tale situazione e offrire tutela a chi ne ha bisogno,esiste un particolare istituto: la kafalah. La procedura prevede che il minore sia preventivamente dichiarato abbandonato dal competente tribunale per i minori e successivamente venga affidato a coppie – o anche ad un singolo affidatario – ritenute idonee ad assicurargli un’esistenza dignitosa, a mantenerlo, istruirlo ed educarlo. Quasi sempre, inoltre, il diritto islamico prevede che l’affidatario, il c.d. kafil, debba essere di religione musulmana.

Con tale istituto quindi l’affidatario si impegna, a tempo sostanzialmente indeterminato, ad allevare ed educare il minore, makful.

Il minore però, qualora sia noto il vincolo di sangue con la sua famiglia di origine, può continuare a tenere il suo cognome, non acquisisce di diritto il nome dell’affidatario e ancora più importante, oltre che oggetto di un sostanziale differenza tra adozione, affido e kafalah, non si crea un rapporto parentale tra kafil e minore affidato (fermo restando che il kafil può equiparare il minore affidato ai suoi eredi attraverso una dichiarazione ad hoc inserita nel proprio testamento).

Altra caratteristica fondamentale dell’affidamento tramite kafalah è che il kafil non ha la rappresentanza legale del minore, questa rimane in capo all’autorità, il wali, ovvero il governatore della prefettura.

 

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L’Italia è meta ormai da decenni di continui flussi migratori, soprattutto di migranti provenienti dai paesi del Nord Africa e di origine musulmana e per questo motivo sempre più spesso il nostro ordinamento si è dovuto confrontare con istituti del diritto islamico.

La kafalah è diventata oggetto di attenzione sia da parte dell’opinione pubblica che del legislatore, ma soprattutto della giurisprudenza da molti anni, e il primo e principale quesito che i giudici si sono trovati a risolvere riguarda il diritto al ricongiungimento familiare: la kafalah può fungere da presupposto per il diritto al ricongiungimento?

L’art. 29 del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286 (Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) prevede che a determinate condizioni «lo straniero può chiedere il ricongiungimento familiare per i (…) figli minori» residenti all’estero che intende condurre con sé in Italia specificando al comma 2 che «i minori adottati o affidati o sottoposti a tutela sono equiparati ai figli». Nonostante il testo faccia riferimento ai minori adottati, affidati o sottoposti a tutela, i consolati italiani, in un primo momento, rifiutavano sistematicamente i visti d’ingresso ai minori affidati in kafalah, preferendo un’interpretazione restrittiva dell’articolo 29. Nel 2008 è intervenuta la Cassazione, con tre sentenze, le cosidette sentenze gemelle[2], in cui il quesito di diritto era sostanzialmente identico in tutti e tre i casi: «se la kafalah di diritto islamico possa esser considerata rilevante al fine del ricongiungimento ai sensi del D. Lgs. N. 286 del 1998 art. 29 nonostante la sua natura esclusivamente negoziale e l’assenza di ogni intervento giurisdizionale volto alla verifica dei presupposti di fatto della situazione di abbandono del minore e dell’idoneità dei kafil (o affidatari)».

L’Amministrazione ricorrente sosteneva che, non essendo esplicitamente prevista, la kafalah non potesse essere idonea a fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare e data la sua natura negoziale non potesse essere equiparata ad istituti quali l’affido o l’adozione ed inoltre, essendo il ricongiungimento familiare un istituto di natura eccezionale, non si può prestare ad interpretazioni  di tipo estensivo.

La Corte di Cassazione però non ha ritenuto fondate le motivazioni dell’Amministrazione ricorrente e con le sentenze n. 7472/2008, n. 18174/2008 e n. 19374/2008, ha respinto i ricorsi e permesso il rilascio del permesso di soggiorno.

La Corte ha valutato che ad essere in gioco sono diversi valori costituzionali: da un lato la protezione dei minori, dall’altro la tutela democratica dei confini di Stato. E a prevalere, secondo la Corte, non può che essere la tutela del minore straniero, il controllo interno e la difesa del territorio possono essere realizzati infatti anche attraverso controlli interni da parte delle autorità, senza il bisogno di respingere tout court le richieste di ricongiungimento. Il rifiuto a priori del visto vorrebbe dire «penalizzare tutti i minori, di paesi arabi, illegittimi, orfani o comunque in stato di abbandono, per i quali la kafalah è l’unico istituto di protezione previsto dagli ordinamenti islamici».

La Cassazione ha rilevato anche che «tra kafalah islamica e il modello dell’affidamento nazionale prevalgono, sulle differenze, i punti in comune, non avendo entrambi tali istituti, a differenza dell’adozione, effetti legittimanti e, non incidendo, sia l’uno che l’altro, sullo stato civile del minore; ed essendo anzi la kafalah, più dell’affidamento, vicina all’adozione, in quanto, mentre l’affidamento ha natura essenzialmente provvisoria, essa (ancorché ne sia ammessa la revoca) si prolunga tendenzialmente fino alla maggiore età dell’affidato».

 

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Ma la posizione della Corte su questo tema è stata tutt’altro che univoca. E si è creato una vera e propria frattura tra i casi in cui a chiedere il ricongiungimento con un minore affidato in kafalah siano dei cittadini stranieri e i casi in cui a richiederlo siano dei cittadini italiani. Nel 2002 il Tribunale per i minori di Trento si è trovato a pronunciarsi per primo su un caso del genere[3]:una coppia di coniugi italiani dichiarati idonei all’adozione internazionale aveva richiesto che fosse pronunciata l’adozione di un minore di origine marocchina per il quale la Commissione per le adozioni internazionali italiana (CAI) aveva autorizzato l’ingresso e la residenza permanente nel nostro Stato.Nonostante l’autorizzazione però, la stessa CAI aveva dovuto riconoscere l’impossibilità ad equiparare la kafalah all’adozione legittimante o all’affidamento a scopo adottivo[4] e il Tribunale di Trento, visto che il minore era ormai residente in Italia e che aveva creato una relazione affettiva con la coppia italiana, nel pronunciarsi ha fatto riferimento all’art. 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, in cui si prevede che «per il fanciullo che sia definitivamente privato del proprio ambiente familiare, gli Stati parte prevedono una protezione sostitutiva in conformità con la loro legislazione nazionale». In Italia le forme di protezione per i minori abbandonati sono esplicitamente previste nell’affidamento etero familiare, nell’adozione legittimante e nell’adozione in casi particolari. Il Tribunale ritenendo che le prime due fossero escluse[5] e che fosse necessaria una soluzione per evitare che il minore rimanesse in Italia «come cittadino straniero, ospite di una famiglia estranea» suggerisce la terza delle tre opzioni. Alla luce della disposizione della Convenzione il Tribunale dunque ha respinto la domanda di adozione legittimante[6] ma ha ritenuto «non preclusa (…) la possibilità di chiedere, nel preminente interesse del minore, l’adozione del medesimo secondo le forme dell’art. 44 ss. della legge n. 184/2003 ossia l’adozione prevista per i casi particolari tra i quali quello di constatata impossibilità di affidamento preadottivo».

Un altro caso interessante è quello affrontato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 4868 del 2010, riguardante un cittadino italiano di origine marocchina che aveva richiesto il ricongiungimento in Italia di una minorenne straniera residente in Marocco e a lui affidata in kafalah: il Ministero degli Affari Esteri ricorre in Cassazione avverso il provvedimento con cui la Corte d’Appello di Perugia aveva concesso il rilascio del visto d’ingresso (negato dal Consolato d’Italia di Casablanca) nell’interesse del minore al ricongiungimento familiare[7].

La Corte di Cassazione in questo caso ha negato il visto d’ingresso per la minore marocchina: «Si esclude che la minore straniera affidata nel suo Paese d’origine con kafalah a persone residenti in Italia possa esser qualificata come familiare ai fini del d.lgs. n. 286 del 1998 e del d.lgs. n. 30 del 2007. Quest’ultimo riguarda l’ingresso in Italia dei familiari di un cittadino comunitario ma anche di cittadino italiano salvo i casi in cui siano da applicarsi le norme del T. U. immigrazione in quanto disciplina “più favorevole”. Il decreto precisa la nozione di «familiare» comprendendo oltre ai discendenti infraventunenni a carico del cittadino e del suo coniuge o partner, anche i minori adottati o adottandi che fanno ingresso in Italia acquisendo lo status di minori in affidamento familiare sulla base della L. n. 184 del 1983». Secondo la Cassazione in questo caso non c’è spazio per ricomprendere i minori che non siano discendenti diretti o legati da un vincolo parentale di sangue e ancora la Cassazione specifica che non è possibile in questo caso un’interpretazione estensiva perché il diritto al ricongiungimento familiare ha come scopo quello di realizzare e mantenere un’unità familiare, ed è evidente, secondo la Corte, che nel caso di specie si tratta di un cittadino italiano che non ha alcun rapporto di familiarità con il minore straniero[8], e conclude sostenendo che l’unico modo per far sì che il minore giunga in Italia è l’adozione internazionale. I timori e le preoccupazioni del Governo e anche della Cassazione sono chiari: evitare che si crei una sorta di scorciatoia per l’ingresso di minori stranieri in Italia. Tali timori però possono giustificare un’esclusione tout court di tutti i minori che per motivi religiosi o culturali sono affidati a cittadini italiani in kafalah?

 

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Sicuramente le pronunce in cui il kafil è un cittadino italiano rappresentano una minoranza.

Undici anni dopo la prima sentenza della Cassazione, in merito al casoin cui a richiedere l’ingresso in Italia per un minore straniero affidato in kafalah fosse un cittadino italiano, la Cassazione si è pronunciata su un nuovo caso: una coppia di coniugi italiani ha vissuto in Africa, per ragioni di lavoro del marito, per moltissimi anni e nonostante avessero già una figlia, hanno dato la loro disponibilità all’accoglienza nella loro famiglia di un minore in stato di abbandono e il minore è stato affidato loro tramite kafalah. Nel momento in cui la famiglia ha deciso di far ritorno in Italia, il Consolato italiano a Casablanca ha rifiutato il rilascio del visto, nonostante il Tribunale marocchino avesse rilasciato l’autorizzazione all’espatrio, adducendo come motivazione il fatto che la kafalah non essendo assimilabile all’adozione non fosse idonea a giustificare l’accoglimento della domanda di ricongiungimento familiare. La coppia italiana si è rivolta così in prima istanza al Tribunale di Tivoli che ha ordinato all’autorità consolare il rilascio del visto, successivamente invece la Corte d’Appello ha accolto il reclamo proposto dal Ministero degli Esteri e dal Consolato italiano a Casablanca, ritenendo che con l’applicazione a un caso del genere del diritto al ricongiungimento familiare si sarebbero aggirate le norme sull’adozione internazionale e contribuito alla creazione di una scorciatoia per l’ingresso di minori stranieri in Italia, la Corte infine ha ritenuto che il minore non potesse essere qualificato come familiare perché la kafalah non è un istituto idoneo a creare questo tipo di legame. La coppia dunque ricorre in Cassazione ma nelle more del giudizio riesce ad ottenere l’adozione internazionale del minore e di conseguenza il visto per il ricongiungimento. Nonostante questo la Cassazione ha ritenuto la questione di particolare importanza e con la sentenza n. 21108 del 16 settembre 2013, ha stabilito il seguente principio di diritto:«Non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito».

La Corte di Cassazione ha dunque individuato tre casi in cui il visto d’ingresso per minori affidati in kafalah giudiziale non può essere negato, ma soprattutto ha sciolto un nodo importante,  evidenziando che il differente trattamento tra stranieri e italiani rischia di violare prima di tutto il principio del superiore interesse del minore ed evidenziando come non sia legittimo discriminare i minori in kafalah rispetto ad altri minori stranieri solo perché provenienti da paesi di diritto islamico che non contemplano l’istituto dell’adozione.

In questa sentenza la Corte di Cassazione lancia anche un messaggio al Parlamento italiano: «Inoltre, nella convenzione dell’Aja del 19 ottobre 1996, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione del minore (…) è espressamente previsto (art 3 lettera e) che il collocamento di un minore in una famiglia di accoglienza tramite kafalah è una delle misure di protezione della persona oggetto della disciplina convenzionale e all’art. 33 viene disciplinato il procedimento per l’attribuzione di effetti in ordinamenti diversi da quello in cui il provvedimento di affidamento è disposto (…). È evidente che la ratifica della convenzione da parte dell’Italia avrebbe risolto e, comunque, risolverebbe per il futuro, tutti i problemi interpretativi e applicativi oggetto delle precedenti decisioni della Corte e di quelli posti dall’attuale procedimento».

Il Parlamento italiano ha proceduto alla ratifica e all’esecuzione della “Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all’Aja il 19 ottobre 1996”, con la legge 18 giugno 2015 n. 101 e il 1 gennaio 2016 la Convenzione è entrata in vigore. Il testo della legge licenziato in prima lettura dalla Camera dei Deputati, prevedeva anche alcune norme di adeguamento dell'ordinamento interno ai principi espressi dalla Convenzione, in particolare per dare una veste giuridica alla kafalah; successivamente in Senato gli articoli che prevedevano tale adeguamento sono stati stralciati in ragione di due esigenze diverse (come si legge nella Nota Breve n. 81 di giugno 2015 del Servizio Studi del Senato): la prima è relativa alla necessità di procedere all’immediata ratifica della Convenzione, il cui ritardo avrebbe comportato il rischio di incorrere nell’apertura di una procedura di infrazione; la seconda esigenza è relativa alla necessità di approfondire le questioni sottese alle norme di adeguamento, vista l’incompatibilità tra la kafalah e l’ordinamento italiano.

Ancora oggi quindi, a distanza di sei mesi dall’entrata in vigore della ratifica della Convenzione (e ad un anno dall’approvazione della legge di ratifica), l’Italia è ancora in attesa di una legge che sia in grado di disciplinare tale materia; al momento è in esame al Senato una proposta di legge (DDL 1552 bis “Norme di adeguamento dell'ordinamento interno alla Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all'Aja il 19 ottobre 1996”) che dovrebbe chiarire nel dettaglio le modalità di tutela dei minori stranieri in stato di abbandono e armonizzare la normativa italiana con quella degli altri paesi membri dell’Unione.

 

Autore: Dott.ssa Francesca Parlato, Redazione Foroeuropa. 

 

[1] E tra l’altro è anche richiesto che il minore nasca da un rapporto lecito, cioè avvenuto nell’ambito del matrimonio, del padre poiché diversamente non sarà considerato figlio di suo padre.

[2] Cass. 3 marzo 2008, n. 7472, Cass. 2 luglio 2008 n. 18174, e Cass. 17 luglio 2008 n. 19734

[3] Cfr. Long, Adozione «extraconvenzionale» di minori provenienti da Paesi islamici (nota a Trib. min. Trento decreto 5 marzo 2002 e Trib. min. Trento, decreto 10 settembre 2002), in La nuova giurisprudenza civile commentata vol. 2, 2003

[4] Gelli, La Kafala di diritto islamico: prospettive di riconoscimento nell’ordinamento italiano, in Riv. La famiglia e diritto, n. 1/2005, p. 68.

[5] Randazzo A. “La kafalah in Italia” in www.avvocatidifamiglia.net (marzo 2012)

[6]Trib. Min. Trento, decreto 10 settembre 2002: “l’adozione legittimante pronunciata in Italia sarebbe inesistente rispetto al diritto marocchino e conseguentemente il minore – figlio dei genitori adottivi in Italia sarebbe figlio dei genitori biologici nel suo paese d’origine”

[7] Long, Kafalah: la Cassazione fa il passo del gambero? [nota a Cass. civ., sez. I, sentenza 1 marzo 2010, n. 4868], in La nuova giurisprudenza civile commentata vol. 7-8, 2010, p. 835

[8] Randazzo A. “La kafalah in Italia” in www.avvocatidifamiglia.net (marzo 2012)