DISALLINEAMENTO FRA COSTITUZIONE MATERIALE E COSTITUZIONE FORMALE: IL CORAGGIO COSTITUENTE DEL CAMBIAMENTO

Autore: Prof. Fabrizio Giulimondi

 

L’attuale costituzione italiana è senz’altro vigente, ma è anche vitale?

E’ la domanda che mi sono posto e che ho posto ad una dotta platea durante un mio passato intervento[1]. La vivace reazione al quesito ha suscitato in me la curiosità se non la necessità di scrivere il presente lavoro. Una sorta di feticismo imperante sulla intangibilità della Costituzione – salvo l’acconsentire qualche sporadico intervento di ingegneria costituzionale[2] – mi ha lasciato allora e altre volte sinceramente perplesso. Una sorta di religione civile di rousseauiana memoria riversata su una (presunta) intoccabile sacralità dell’articolato della carta costituzionale italiana mi ha lasciato e mi lascia, talora, sgomento innanzi ad uno scritto che, seppur rivesta indubbiamente una centralità nel sistema normativo interno, sostanzia sempre un insieme di disposizioni normative che, in quanto tali, anche per previsione del medesimo art. 138, sono modificabili, integrabili e abrogabili, perché cangiante è la realtà a cui la Carta si correla e su cui dispone la propria disciplina[3].

La costituzione del 1948 è ancora (e di ciò nessuno dubita) formalmente in vigore: non è stato prodotto alcun atto idoneo ad abrogarla o a sostituirla e la sua vigenza formale fa presumere la sua validità. Precipitato logico-giuridico di ciò dovrebbe, pertanto, essere la collocazione degli “sfilacciamenti e stravolgimenti”[4] della costituzione nella sfera del “costituzionalmente illecito” o del “costituzionalmente discutibile”[5]. E’ scarsamente negabile lo sviluppo evolutivo (o involutivo a secondo dei punti di vista) dell’attuazione della Carta che si è frapposto fra gli anni della sua promulgazione e il tempo presente. E’ scarsamente negabile il sostanziale e corposo cambiamento nelle relazioni intercorrenti fra Presidente del consiglio dei ministri, consiglio dei ministri e ministri; fra potere esecutivo e Presidente della Repubblica, fra governo e parlamento; fra la funzione magistratuale e i poteri esecutivo e legislativo, poteri che hanno stabilito un peculiare e “innovativo” rapporto con i partiti ed i loro organi decisionali interni; fra “legicentrismo”[6] e decretazione di urgenza; fra “peso” e “quantità” di disegni di legge di iniziativa parlamentare e governativa presentati e definitivamente approvati[7]. Nel suo diverso atteggiarsi, il medesimo ruolo del Capo dello Stato -che si è spostato fra l’ “esplicitato” e il “non esplicitato” dalle disposizioni scritte, convenzionali e consuetudinarie di rilievo costituzionale -ha palesato una modificazione di sédi non poco momento nell’incedere degli anni, che ha spinto accreditata Dottrina[8] a ritenere non più valida la qualificazione di “repubblica parlamentare” a quella italiana.

La narrazione politica, istituzionale, amministrativa e giurisprudenziale, ha proceduto in un magma confuso fra legittimità ed illegittimità costituzionale, fra forzature appartenenti alla costituzione formale e normale operatività della costituzione in senso materiale.

Mutuando terminologie dalla geofisica, la costituzione formale va osservata e studiata come la litosfera, apparentemente ferma e rigida, mentre le sottostanti zolle tettoniche configurano la costituzione materiale che vede il suo basamento nelle forze sociali, partitiche e burocratico-amministrative che si muovono (e si agitano) incessantemente.

Lo scrutinio del nostro ordinamento sotto il profilo della produzione del diritto, tanto delle norme giuridiche generali di origine assembleare - parlamentare e regionale - e governativa, quanto di quelle particolari (al pari di quelle partorite in seno all’opera giurisdizionale e amministrativa), mostra un contesto che potrebbe essere qualificato ”di anarchia” tra gli organi costituzionali e non. L’azione del variegato panorama pubblico non sembra avere a presupposto una norma fondamentale, ma appare andare oltre di essa, al di fuori di essa, contro di essa (ultra, praetem, contra constitutionem).

La validità deve essere presupposta per rendere possibile l’esistenza di una costituzione effettiva (e degli atti normativi generali e individuali posti in essere conformemente ad essa): se viene meno la effettività della costituzione cade il problema della validità, perché la validità non è il predicato di una norma non effettiva.

Ma, siccome il costituzionalismo italiano segue precipuamente le linee del pensiero di Romano e di Mortati, si potrebbe constatare, alla luce dell’attuale realtà politico-istituzionale, che la costituzione è in crisi di “vita” e di “vitalità”, rischiando di essere un simulacro di un quid che è stato ma non è più.

Riferendosi alla costituzione materiale risulterebbe agevole sostenere che la costituzione oggi formalmente vigente non esprime più un complesso di valori e di principi condivisi dalla forze effettivamente dominanti. Il core[9] di valori e principi di supporto alla costituzione del 1948, espressione delle forze che imprimevano alla società del tempo il suo reale modo di essere, non è il medesimo core che oggi funge da substrato alla costituzione odierna, sommatoria di quella del 1948 e delle modificazioni, integrazioni ed aggiunte apportate nell’ultimo decennio, che appaiono più inutili superfetazioni approvate a macchia di leopardo da maggioranze politiche sporadiche, frutto di compulsioni emozionali, piuttosto che elaborazioni meditate e scientificamente approfondite.

Una costituzione scritta senza un “portavoce” politicamente organizzato è solo un pezzo di carta, senza anima e privo di corrispondenza con un idem sentire di un gruppo sociale e politico – almeno tendenzialmente omogeneo - dominante.

La validità giuridica dipende dalla effettività del dominio di un soggetto - abbia esso natura partitica o sindacale - o dalla egemonia di una pluralità di forze , anche contrapposte fra di loro, capaci di determinare un equilibrio convenzionale e pattizio.

Alla luce di quanto sino ad ora affermato, gli atti che costituiscono “sfilacciamenti e stravolgimenti” della costituzione potrebbero essere interpretati in una maniera bifronte: come sintomi del fatto che le stesse forze dominanti che hanno dato vita alla costituzione scritta si sono allontanate da essa per tutelare diversamente i propri interessi[10], ovvero come manifestazione della decomposizione di quelle forze originariamente motrici della costituzione primigenia in senso materiale, alle quali ne sono subentrate altre che sì non si riconoscono nella costituzione scritta, ma ancora risultano incapaci di esprimere una nuova costituzione materiale e, di conseguenza, non sono ancora in grado di produrre una nuova costituzione formale[11].

Il cambiamento radicale dell’assetto dei partiti “storici” e l’avvento di nuovi, fuori dagli schemi della dicotomia ideologica e parlamentare classica ottocentesca, assume, dunque, un significato costituente, seppure in senso negativo, di destrutturazione della costituzione materiale e di delegittimazione della costituzione formale.

Anche i mutamenti profondi e diffusi intervenuti nel modo di concepire gli status degli individui e le relazioni sociali possono assumere un significato costituente negativo, perché valutati come sintomatologia del venir meno dell’egemonia delle forze dominanti portatrici della costituzione, prima materiale e poi formale.

Secondo la teoria della costituzione materiale[12] i convincimenti collettivi rilevano sì come “senso comune”, o “morale istituzionale”, o “principi presupposti”, o “cultura prevalente” che definisce la “natura delle cose”, ma solo se con tali espressioni si fa riferimento non a dati sociali spontanei, ma a culture politiche rappresentate e sostenute da forze di esse espressive. La teoria della costituzione in senso materiale prende sul serio il fatto che le tali culture e le formazioni partitiche e sindacali ed associative in genere che ne sono la sostantivazione non esistono in natura, ma sono l’effetto, la filiazione, di una azione organizzativa e organizzatrice sostenuta da consapevolezza teorica.

La sempre maggiore separazione della costituzione materiale originaria da quella attuale, l’ispessimento della divaricazione fra quest’ultima e quella formale, il gap sempre più diversificato ed incolmabile fra “sostanza e materia politico-partitico-istituzionale” e littera e forma della Grundnorm, è la rappresentazione plastica dell’attuale coesistenza di un sistema politico in transizione e di un ordine costituzionale sottoposto a permanenti tensioni.

La scelta irrazionalistica e fideistica della sacralità della costituzione formale vigente, il patologico metus - se non vero e proprio terror - nel cambiamento radicale di essa, che si trasmuta in una sorta di invalicabile tabù, crea fatalmente un discrimen fra sistema politico-istituzionale “reale” e quello fruttificato da una costituzione formale non più in linea con l’originaria costituzione materiale oramai desueta - almeno parzialmente -, ma ancora non sostituita da nuova costituzione materiale idonea a dare consistenza ad una novella costituzione formale[13].

L’effettività della costituzione si muove entro una banda di oscillazione determinata dalle consuetudini e dalle convenzioni, dalla legislazione ordinaria statuale e regionale e dalla decretazione di urgenza, nonché dal quomododi loro attuazione nelle pieghe della compagine amministrativa, in cui primaria importanza è assunta dalla mediazione burocratica. Non può non essere tenuto in considerazione il peso del drafting normativo, che funge da pontiere tecnico fra il pensiero politico e il disposto legislativo, parimenti agli orientamenti giurisprudenziali pretori e di legittimità[14].

Se seguissimo non la teoria mortatiana della costituzione materiale, ma quella neo - istituzionalista di Mac-Cormick[15], probabilmente le conclusioni non muterebbero.

La validità della costituzione scritta secondo MacCormick deriva da una norma consuetudinaria. La validità della costituzione viene meno solo dopo la perdita di riconoscimento della consuetudine, id est solo se si siano verificate condizioni tali da dimostrare che si è instaurata, nei confronti della costituzione scritta, una consuetudine di non riconoscimento, ossia una desuetudine.

L’applicazione - anche non totale ed omogenea – della costituzione da parte degli organi dello Stato, con modalità mediamente conformi, è cartina al tornasole della persistenza della consuetudine di riconoscimento.

Se vogliamo, anche la mancata attivazione o la mancata conclusione delle procedure di revisione della costituzione in presenza di una discussione pubblica sul cambiamento formale della carta costituzionale, sono indizi della persistenza della consuetudine di riconoscimento. Il fatto stesso di ricercare il cambiamento formale dimostra infatti che non si è stabilizzata una desuetudine e, il mancato raggiungimento dell’obiettivo dimostra che esso non è sostenuto da un sufficiente consenso e, dunque, permane un assenso – forse passivo, ma non meno effettivo – nei confronti della costituzione vigente.

Una differente articolazione del sistema politico attraverso il dissolvimento dei partiti costituenti non è il segnale del venir meno della effettività della costituzione, la ragione della validità di quest’ultima non deriva dalla continuità di un “portatore” politicamente strutturato e dalla persistenza della sua identità, ma proviene da un consenso (o da un non dissenso) di carattere diffuso, che può permanere, dislocarsi di nuovo e riorganizzarsi nei suoi momenti rappresentativi al di là della permanenza di quei soggetti politici.

L’esistenza di campagne politiche e di estenuanti discussioni dottrinarie per cambiare la costituzione non è pertanto di per sé sintomo del venir meno della sua validità, ma soltanto dell’accentuarsi della precarietà della consuetudine.

Solo fatti esplicitatisi extra ordinem obiettivamente validati dalla riuscita di procedure costituenti o dallo stabilizzarsi di desuetudini, possono invero minare la validità della costituzione.

 Fin tanto che questi “fatti concludenti” non si siano manifestati, nessun organo costituzionale e nessun attore politico può invocare il suo diritto a comportarsi difformemente da essa[16].

Quale che sia la weltanschauung di partenza, che essa abbia le sua fondamenta nella norma consuetudinaria o nella costituzione materiale, qualora questeultime subiscano -a prescindere dal fatto che la costituzione scritta rimanga intonsa -unaevoluzione, una modificazione o un cambiamento funditus, può rendersi necessario un riallineamento dei contorni della costituzione materiale o della norma consuetudinaria alla carta costituzionale esternalizzata nel dato formale dello scritto, dando visibilità con una nuova facies al diverso substrato sostanziale (la costituzione materiale) che si è venuto a formare nelle ultime decadi.

Il disallineamento fra la costituzione materiale e quella legale come la definisce Fois[17] è stato determinato certamente dall’azione di forze interne all’ordinamento, che inevitabilmente agiscono nel realizzare il passaggio dall’”essere” della disposizione costituzionale al “dover essere” della sua attuazione[18][19], ma anche esogene, in virtù delle influenze dei sistemi giuridici europei, non solo di statute law, ma anche di common law.

Se esplicitamente i Trattati comunitari parlano di mobilità senza ostacoli di persone, beni e servizi, non da meno sussiste un libero interscambio di legislazioni e principi.

L’osmosi delle idee fra Stati Membri è anche osmosi di sistemi normativi e regulaeiuris, anche grazie alla massiva produzione di direttive, alla presenza interpretativa della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo e ai dibattiti politico-istituzionali in sede consiliare europea, specie nelle fasi prodromiche che interessano i tecnici portatori delle differenti istanze giuridiche degli ordinamenti di provenienza.

Siffatto scambio osmotico non può non avere condizionato sensibilmente l’approccio degli operatori istituzionali, amministrativi e giudiziari nei confronti della costituzione formale vivente, oltre anon averne potuto risentire quella materiale che, seppur nascostamente, ha incessantemente eroso le basi fondanti della costituzione legale.

Il diverso posizionamento nelle pieghe ordinamentali della figura del Presidente del consiglio dei ministri[20], parallelamente al rafforzarsi della decretazione di urgenza[21] - i cui disegni di legge di conversione sono spesso approvati manu militari con l’ausilio della mozione di fiducia[22] – a discapito e a detrimento della legge parlamentare[23], sembra far emergere una costituzione diversa da quella promulgata nel 1948, più simile al premierato britannico o al cancellierato tedesco[24] che alla sua primitiva formulazione.

Lo stesso dinamismo – sia velato nell’interventismo sulla formazione della produzione normativa, sia aperto nella vivacità dialettica – del Presidente della Repubblica[25] sta compulsando alcuni Autori a ripensare tale figura in chiave semi-presidenziale[26] o, ad ogni modo, ad osservarla attraverso lenti diverse da quelle fornite dalla Costituzione così come concepita nel 1947: questa è il corpo “fisico” giacente sul letto mentre la costituzione materiale – ancora in uno stadio ectoplasmatico – è il corpo “astrale” che vaga senza averne ancora una reale e consapevole contezza della sua esistenza, della sua consistenza e della sua natura.

Last butnotleast, qualche riflessione merita il ruolo della giurisprudenza delle corti nella capacità di produrre diritto nell’esercizio della funzione ermeneutica delle norme, specie se tale compito è svolto dalla Corte di Cassazione, dal Consiglio di Stato e dalla Corte Costituzionale, quest’ultimanel supremo onere di scrutinare la compatibilità delle normative nazionali con la Carta. E’ lecito domandarsi se tale opera in qualche modo non avvicini il regime di statute law proprio dell’ordinamento italiano con quello di common law dei regimi anglo-sassoni. E’ sufficiente soffermarsi sulla interpretazione costituzionalmente orientata ed evolutiva dalla Corte o sull’operaermeneutica di disposizioni legislative eccessivamente vacue ad opera della giurisprudenza di merito che si va a surrogare, nei fatti, alle competenzeparlamentari, riempiendo gli spazi che la funzione normativa per incapacità, negligenza o indolenza non è riuscita ben a disciplinare, per non comprendere l’ufficio deliberante e legiferante svolto,talune volte (o spesso?),dalle variegate articolazioni della magistratura [27].

Il dilemma relativo al fatto se la giurisprudenza, intesa come l’insieme delle decisioni giurisdizionali, possa essere considerata come una fonte di diritto, cioè una fonte produttiva di norme giuridiche e capace di innovare il diritto, finanche a livello costituzionale, è un problema ampiamente dibattuto e forse in alcuni suoi aspetti irrisolto[28]. Tale questione si accompagna spesso con un altro problema che è stato definito dalla Dottrina come “contraddizione fondamentale” [29] e che consiste in ciò: da un lato molti giuristi condividono la dottrina della separazione dei poteri in base alla quale al giudice spetta applicare soltanto la legge; dall’altro gli stessi giuristi condividono anche la teoria di stampo giusrealista in base alla quale anche il giudice più fedele alla legge non possa non creare ius. Il giudice, quindi, non deve o non dovrebbe creare diritto, eppure non può non crearlo[30](da iuris-dicere a iuris-augere[31]). Se l’interpretazione può essere definita[32] come quell’attività che coglie e attribuisce significati a partire da segni, che possono essere costituiti, come nel caso dell’interpretazione giurisprudenziale, da parole e, se diamo per scontato che ogni “oggetto” di interpretazione consenta interpretazioni plurime (non potendosi parlare di attività interpretativa se non in presenza di una certa dose di problematicità, di non ovvietà, di dubbio), quando è che l’attività dell’interprete va oltre la discrezionalità connessa e consentita dal pluralismo di significati e compie un’attività propriamente creativa, anche nel campo costituzionale? Una simile domanda origina dalla difficoltà in cui irrimediabilmente oramai versail modello tradizionale che vede il costituente come detentore del monopolio della creazione del diritto nuovo (anche di natura costituzionale) e il giudice (inclusa la Corte Costituzionale) come semplice applicatore delle norme (nel caso della Consulta, il giudice è valutatore della compatibilità far esse e quelle di ordine costituzionale) da altri prodotte. Si assiste, anche negli ordinamenti appartenenti alla tradizione codificata, ad un ripensamento del rapporto tra legge e sentenza, con un’ innegabile metamorfosi delle norme positive ordinarie e costituzionali, fortemente condizionate nel loro contenuto dall’azione ermeneutica dei giudici nelle aule di giustizia.

La legislazione, anche costituzionale (formale/legale), è frutto della mediazione instabile tra interessi e spinte divergenti e spesso contrapposte (costituzione materiale/sostanziale), che adotta la tecnica di affidarsi a formulazioni letterali volutamente ambigue per scaricare in altre sedi l’onere dello scioglimento forzoso di tali ambiguità, di tal che il lavoro del giudice diviene un elemento fondamentale di articolazione interna nell’innovazione del diritto attraverso il riconoscimento e l’uso del materiale giuridico.

 “L’appartenenza del nostro ordinamento a quella che viene definita la tradizione giuridica occidentale di civil law – in contrapposizione all’altra grande tradizione di common law - tenderebbe a far escludere a priori la possibilità che il ‘diritto giurisprudenziale’[33] possa essere definito come fonte del diritto in senso formale nel nostro ordinamento, come autorità nomotetica”[34]. Tuttavia, partendo dalle considerazioni di alcuni Autori più avveduti secondo i quali non è più materia di disputa che il formante giurisprudenziale concorra con altri nella creazione delle regole giuridiche, anche all’interno dei sistemi di civil law, si possono oramai correttamente qualificare le decisioni giurisdizionali o, almeno, alcune di esse, come fonti del diritto[35].

Il themadisputandum conseguenziale non può che essere il seguente: gli interventi della Corte Costituzionale in sede di scrutinio di legittimità di un atto normativo non integrano incisivamente il dettato della Carta? non sono essi interventi autentiche fonti di diritto super-primario, ossia costituzionale? non fanno parte dell’ordito costituzionale, grazie all’azione modificatrice, sostitutiva ed abrogativa da essi svolta non solo sulla Costituzione in senso formale, ma anche su quella materiale, contribuendo all’opera di cambiamento di essa, entrando nel vivo del movimento tettonico sottostante alla crosta terrestre?

I massicci interventi manipolativi dei giudici costituzionali operati sull’art.29 Cost[36], unitamente alle pronunzie revirement compiute sulla medesima statuizione dagli ermellini della Cassazione[37], hanno aperto un varco di non poco momento all’interno del riconoscimento dei “diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Questo lavorio che negli ultimi anni è stato posto in essere nelle supreme aule di giustizia può ben rappresentare una prima risposta affermativa ad una corrente di pensiero che sussuma la Corte Costituzionale[38] in seno agli organi creatori di dettami e principi costituzionali, in primis in virtù di decisioni c.d. para-legislative[39], deliberate da una Corte esercitante anche una forza “politica”[40], nonché la giurisprudenza tra le fonti aventi potere innovativo anche dell’ordinamento costituzionale formale e sostanziale.

In conclusione appianare le evidenti differenze fra costituzione materiale e quella formale e legale è divenuto dovere improcrastinabile del parlamento. Dare una forma esteriore alla costituzione sostanziale - che poi è quella autenticamente “vissuta” dagli organi pubblici di qualsiasi tipologia come dai soggetti fisici e giuridici privati – è compito oramai ineludibile delle assemblee.

“Dubitare di tutto o credere a tutto sono due soluzioni ugualmente comode che ci dispensano, l’una come l’altra, dal riflettere” e, mi permetto di aggiungere alle sagge parole di Jules-Henri Poincaré, di decidere.

Una novella costituzione formale si adegui senza frapporre ulteriore indugioal sostanzialmente mutato ordinamento giuridico e una prorompente costituzione materiale, fatalmente diversa da  quella dei Padri costituenti del dopoguerra,  possa finalmente  germogliarne una nuova legale.

Le “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del Titolo V della parte II della Costituzione”[41]rappresentanoil secondo corpulento sforzo del plesso Governo-Parlamento di modifica sistemica di parte rilevante della costituzione[42].

Tutto è perfettibile e tutto è opinabile ma venittempusdecernendi.

 

Prof. Fabrizio Giulimondi, Università di Chieti-Pescara "Gabriele D'Annunzio"

 

[1]Incontro organizzato dalla Associazione “Democrazia Nelle Regole” su ”Repubblica, Stato e Nazione tra idee, cultura e valori costituzionali”, Roma, Università degli Studi “Guglielmo Marconi”, 29.11. 2014.

[2] Dai primi anni ’90 ad oggi: l. cost. 17.01.2000, n. 1 ( ”Modifica dell’art.48 della Costituzione concernente l’istituzione delle circoscrizione Estero per l’esercizio del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all’estero”); l. cost. 30.05. 2003, n. 1 (“Modifica dell’articolo 51 della Costituzione”); l.cost. 23.01. 2001, n. 1(“Modifiche agli articoli 56 e 57 della Costituzione concernenti il numero dei deputati e senatori in rappresentanza degli italiani all'estero”);l.cost.29.10.93,n.3 (“Modifica dell’articolo 68 della Costituzione”);l.cost.6.03.1992,n.1(”Revisione dell’articolo 79 della Costituzione in materia di amnistia e indulto”);l.cost.20.04.2012,n.1 (“Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale”);l.cost.23.11.1999,n.2(“Inserimento dei principi del giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione”);l.cost.18.10.2001,n.3(“Modifiche al Titolo V della parte seconda della Costituzione”), intervento senza meno di maggiore impatto a livello ordinamentale ma che ha causato un contenzioso leviatanico nelle stanze auliche stanze del palazzo della Consulta;l.cost.23.10.2001,n.1 (“Cessazione degli effetti dei commi primo e secondo della XIII disposizione transitoria e finale della Costituzione”).

[3] Fra gli ultimi pregevoli lavori sui tentativi di riforma costituzionale v. A.Cardone, Le proposte di riforma della Costituzione,Atti del seminario fiorentino del 13 febbraio 2014, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2014, in cui v’è un excursus sulle variegate e molteplici iniziative parlamentari, governative e presidenziali, di modifica della Carta, con particolare riferimento ai lavori ed alle conclusioni della Commissione per le riforme costituzionali istituita dal Governo Letta con D.P.C.M. 11.06. 2013.

[4]G.U.Rescigno, A proposito di prima e di seconda repubblica, in “Studi parlamentari e di politica costituzionale”, 103/1994,p.19.

[5]A.Centri, Prologomeni ad un ripensamento degli istituti di garanzia nel trapasso dalla prima alla seconda repubblica, in “Studi parlamentari e di politica costituzionale”,107/1995,p.22.

[6]Sul“legicentrismo” della costituzione cfr. F.Giulimondi, Riflessioni sulla delegificazione: compatibilità con l’ordinamento costituzionale e rapporti fra il regolamento e la normativa regionalee provinciale, in “Enti Pubblici”, 7/8 2000, pp. 394ss.

[7]Ad probationemdi quanto detto si riportanoi dati relativi ai disegni di legge approvati dal Parlamento- e poi promulgati dal Capo dello Stato -differenziati fra quelli di origine parlamentare e quelli di natura governativa tra laXIIImae laXVIIma(ossia quella attuale): 9.05.1996-29.05.2001:ddl parl.n. 198, ddl gov.n.729;30.05.2001-27.04.2006: ddl parl.n.146, ddlgov. N.546; 28.04.2006-28.04.2008:ddl parl n.13, ddlgov. n. 99; 29.4.2008-14.3.2013: ddlparl. n.91, ddlgov. n. 304; 15.03.2013- :ddlparl. n. 18, ddlgov. n. 99 (fonte in http://www.senato.it/leg/13/BGT/Schede/Statistiche/Leggi//DDLLeggiApprovatePerIniziativa.html).

[8] Fra tutti cfr. F.Pastore, Evoluzione della forma di governo parlamentare e ruolo del Capo dello Stato, Torino, Giappichelli, 2009; G.Amato, Prolusione: riforma e riforme della Costituzione, in “Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari”, Quaderno n. 10, seminario 1999, Milano, Giuffrè, 2000, p.9 ss.;A.Baldassarre, Dalle dimissioni di Leonealla elezione di Pertini e l’attivismo del Quirinale e la crisi della politica italiana, in Dem.Dir.,1/1979,p.163ss;S.Grimaldi,I presidenti nelle forme di governo tra costituzione, partiti e carisma, Roma, Carocci editore, 2012; A.Pace, Le esternazioni informali durante le presidenze Pertini e Cossiga. Sostanziale identità di esse, in “Scritti in onore di Pietro Virga”,V.II,Milano,Giuffrè,1994;A.Chiappetti,LaCostituzione vivente italiana,Torino,Giappichelli,2011,pp.123-155; M.Manetti, I due Presidenti. Il settennato di Ciampi alla prova del bipolarismo, in Riv.Dir.Cost.2007;R.Dickmann,Interventi del Presidente della Repubblica tra promulgazione ed emanazione di atti legislativi, in Rass.Parl.2009; A.Baldassarre,G.Sciacca (cur.), Il Presidente della Repubblica nell’evoluzione della forma di governo, in Atti del Convegno di Roma(26.11.2010,), Roma, Università Luiss,ottobre 2012.

[9]G.di Plinio, Appunti su Shari’a, ,Diritti e Costituzionalismo islamico, in “IuraOrientalia”, VI/2010,pp.283-315, nel suo argomentare sulla ubicazione ordinamentale della shari’a nello scenario giuspubblicistico arabo-islamico, affronta incidenter tantum nel preambolo dello scritto la questione relativa alla esistenza o meno della costituzione materiale. In particolare egli ritiene che:” Una spiegazione scientifica del mutamento degli ordinamenti può essere fondata sulla concezione materialistica della storia, e argomenta in termini di trasformazione del nucleo di valori (core) che in ogni fase storica traduce in ordinamento giuridico gli imperativi socioeconomici e le regole intime della cooperazione tra gli individui in una determinata società. Ho assegnato a tale nucleo il nome di costituzione materiale , cioè un sistema di regole implicite, strutturali e oggettive, la cui fonte è la dialettica storica dell’economia e della società. …Non necessariamente tali imperativi sono trascritti in una Costituzione “formale”….tutti gli ordinamenti giuridici storicamente esistiti posseggono una “Costituzione” cioè un insieme di regole supreme, il cui carattere specifico è la capacità di vincolare non solo i governati, ma anche i governanti, compresi i produttori di leggi.”(pp.293s.).

[10]C.Mortati, Costituzione dello Stato (Dottrine Generali), in “Enciclopedia del diritto”, IX, Milano, 1962, p.168: “Le forze dominanti che piegano la costituzione scritta, svelandone la natura di ‘menzogna’”.

[11]Basta pensare al quadro partitico che ha subito dai primi anni del dopoguerra ad oggi un sommovimento tellurico, essendo completamente cambiato nel numero, nella composizione, nella strutturazione e nella base ideologica delle formazioni che lo compongono.

[12]C,Mortati, La costituzione in senso materiale, Milano, 1940; S.Fois, Costituzione legale e costituzione materiale, in A.Catelani, S.Labriola (cur.), “La costituzione materiale. Percorsi culturali di un’idea”, Quaderni della Rassegna Parlamentare, 2001, Milano, Giuffrè editore; F.Riccobono, Appunti per una storia di ’costituzione in senso materiale’, in“La costituzione materiale. Percorsi culturali di un’idea”, op.cit.;M.Dogliani, Costituzione materiale e indirizzo politico, in“La costituzione materiale. Percorsi culturali di un’idea”, op.cit.; C.Schmitt, Dottrina eCostituzione,Milano,1984;Costituzione(Dottrine Generali),in “Enciclopedia del Diritto”, V.XI°, Milano, 1971,p.169.

[13]Multa paucis costituzionalismo senza costituzione v. N.Matteucci, Costituzionalismo, in “Enciclopedia delle scienze sociali”, Roma, Treccani, 1992; G.Rebuffa, Costituzione e costituzionalismi, Torino, Giappichelli, 1990.

[14] Parimenti alla traduzione da una lingua ad un’altra, che puòcomportare un intervento “attivo” dell’interprete, il qualenel riportare il significato di una parola da un idioma in uno differente può apportare una propria personale interpretazione, fornire un contributo individuale alla traduzione di quella specifica espressione, che dia una particolare sfumaturadi significato fra le plurimepossibilità contenute nella locuzione oggetto del suo lavoro, altrettanto può accadere al tecnico legislativo che nel riportare la voluntaslegislatoris nel dato visibile della disposizione, può anche“creare” diritto, estendendo o riducendo l’estensione applicativa della norma su cui egliinterviene. Il “significante”, da momento meramente formale e strumentale, nel passaggio tecnico dalla sfera politica a quella legislativa, diventa esso stesso “significato”, normazione,produzione e fonte di diritto, anche su un piano di ordine costituzionale.

[15]N.MacCormick, O.Weinberger, AnInstitutional theory of law: New approaches to legal positivism, Dordrecht, Law and philosophy library, 1986.

[16]M.Dogliani, Potere costituente e revisione costituzionale, in “Il futuro della costituzione”, G.Zagrebelsky, P.P.Portinaro, J.Luther (cur.), Torino, Einaudi, 1996, pp.284-289.

[17]S.Fois, op.cit.

[18]A.Pace, L’instaurazione di una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale, in “Quaderni costituzionali, aprile 1/1997; S.Fois,op.cit.

[19]B.Romano, Il riconoscimento come relazione giuridica fondamentale, Roma, Bulzoni editore, 1984.

[20]G.DeVergottini, Oltre il parlamentarismo? in “I Costituzionalisti e le riforme. Seminario dell’Associazione italiana dei Costituzionalisti”, Roma, Università degli Studi Roma Tre, Osservatorio dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 28/6/2013; A.Pace, Verso una forma di governo senza contro-poteri?, in “Osservatorio costituzionale”, luglio 2014; G.Zagrebelsky, Coscienza e responsabilità,25/02/2015, in http://www.libertaegiustizia.it/2015/02/25/coscienza-e-responsabilita/.

[21]A.Simoncini(cur.),L’emergenza infinita–La decretazione d’urgenza in Italia, Macerata,EUR,2006; A.Celotto, L’”abuso” del decreto-legge. Profili teorici. Evoluzione storica e analisi morfologica,V.I,Padova,CEDAM,1997.

[22]Interessanti i dati relativi ai decreti legge convertiti in legge dal Parlamento con modificazioni o con mozione di fiducia dalla XIIIma alla XVIIma(ossia quella attuale): 9/05/1996-29/05/2001:d.l.conv.con mod. n.141, con moz.fid. n.17;30/05/2001-27/04/2006:d.l.conv. con mod.n.179, con moz.fid.n.17; 28/04/2006-28/04/2008:d.l.conv.con mod.n.27, con moz.fid.n. 10;9/04/2008-14/03/2013:d.l.conv. con mod.n.97, con moz.fid.n.38; 15/03/2013- :d.l.conv. con mod.n.47, con moz.fid.n.22 (fonte v. http://www.senato.it/leg/14/BGT/Schede/Statistiche/Leggi//DecretiLeggeEmanati.html).L’apparente riduzione numerica di decreti legge presentati (e convertiti in legge con modificazioni) è dovuta inveroalla densità degli articolati i cui temi trattati sono molteplici e di particolare caratura (segnatamente i c.d. decreti “milleproroghe” ed omnibus), spesso composti da pochi articoliformati, però,da centinaia di commi, a loro volta suddivisi in ulteriori ripartizioni di non facile comprensione; parallelamente a ciò si può registrare nelle ultime legislature una implementazione, nel rapporto di uno a due, dei provvedimenti di urgenza approvati senza alcuna discussione in Aula a causa della apposizione della mozione di fiducia da parte del governo.

 

[23]V.Cocozza,S.Staiano (cur.), I rapporti tra parlamento e governo attraverso le fonti del diritto. La prospettiva della giurisprudenza costituzionale, Atti del convegno di Napoli, 12-13.05.2000, Torino,Giappichelli,2001.

[24]L.Elia ,Primo ministro(diritto comparato),in Noviss.dig.it.,XIII,1966,pp.863ss.

[25] Anche se appare – almeno per ora – siffatto novumessersi interrotto con l’elezione il 3 febbraio 2015 di Sergio Mattarella a Capo dello Stato.

[26]D.Amirante, Brevi note sul semi-presidenzialismo “alla francese”: le difficoltà di esportazione di un modello di successo, in S.Gambino(cur.),Democrazia e forme di governo. Modelli stranieri e riforma costituzionale, Rimini, Maggioli, 1997; S.Grimaldi, Il Presidente nei sistemi parlamentari, in S.Grimaldi, op.cit.,pp69-105.

[27]Essenziale allo sviluppo giurisprudenziale del diritto è la questione del valore del precedente giudiziario.

La teorica del precedente vincolante si è sviluppata nel common law solo a partire dal secolo scorso, e non si è' ancora compiutamente sviluppata in civil law. Una tale contrapposizione sistemologica è pertanto piuttosto recente e non del tutto stabilizzata. Se osserviamo la pratica di entrambi i sistemi possiamo notare come sia nei sistemi romanisti che di common law la decisione del giudice, specie del giudice di corte superiore, è invocata come autorità nelle comparse degli avvocati, come nella motivazione delle sentenze. Prima dell'epoca delle codificazioni l'autorità' riconosciuta alle decisioni delle high court sul continente poteva dirsi addirittura superiore a quella delle decisioni di common law. Tale autorità è stata distrutta dalle codificazioni, anche se è rimasta a livello pratico di conduzione e decisione della causa. In common law essa è stata invece formalizzata solo nel XIX secolo ma corrisponde ad un dato strutturale di fondo caratteristico della tradizione di quei sistemi. La formazione universitaria del giurista che si svolgeva nel continente portava lo studente delle varie nazioni in contatto con le autorità' dottorali, le quali venivano anche invocate innanzi lacorte ed in dati periodi potevano formalmente vincolare il giudice. Il rifiuto di tale formazione universitaria, in Inghilterra, è' stata coeva alla formazione di un corpus in cui si collezionavano le sentenze dei giudici delle Corti di Westminster: gli Year Books, i quali servivano all'insegnamento del diritto così come veniva impartito negli Inns of Court .

Naturalmente il problema della giurisprudenza come fonte sembra mutare a seconda che sia o meno in vigore un principio di stare decisis. La giurisprudenza appare molto meno "fonte" laddove le corti siano libere di non seguire i precedenti. Ma l'attitudine delle corti a seguire effettivamente i precedenti si basa in realtà su meccanismi istituzionali più sottili della mera regola dello stare decisis. Tant'è che il sistema inglese si è certamente evoluto come sistema precedenziale ben prima che la regola venisse formalmente imposta a metà del secolo scorso. La presenza del principio dello stare decisis muta lo stile dell'argomentazione giudiziaria, ma certi sistemi di corti possono essere molto fedeli ai precedenti senza esservi formalmentevincolate, ed altri sistemi essere sostanzialmente infedeli pur in presenza dell'imposizione formale di tale principio. In certi casi la capacità della giurisprudenza di imporre certe soluzioni, cioè di essere fonte storica di diritto, è tutt'uno col suo apparire anche come fonte autoritativa, e viceversa, e si può osservare come tale sua capacità consegua al suo saper mantenere un certo indirizzo costante, ovvero al suo aderire sostanziale, spontaneo o meno, al principio del precedente come prassi decisionale. Per una panoramica italiana sul binomio giurisprudenza-fonte di diritto cfr. A Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Disposizioni sulla legge in generale. art. 1-9, in “Commentario al codice civile”, A. Scialoja, G. Branca (cur.), Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, p.525ss.; V. Tondi della Mura I rischi della competizione regolativa e valoriale fra i diversi poteri dello Stato (riflessioni a margine del «caso Englaro»), in http://archivio.rivistaaic.it/dottrina/teoria_generale/TondidellaMura01.pdf; per un visione analitica e critica dell’ordinamento americano v. L.G.Simon, The Authority of the Framers of the Constitution: Can Originalistinterpretation Be Justified?, in 73 Cal.l.rev.,1985,p. 1482; una occhiata all’Europa con particolare riguardo al Regno Unito v. R.Sacco, Introduzione al diritto comparato,Torino, UTET, 1992.

[28]Sul tema si veda ad esempio F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2002, p. 105 ss.; U. Eco, I limiti dell’interpretazione, Milano, Bompiani, 1990.

[29]L’espressione è adoperata da M. Barberis, Separazione dei poteri e teoria giusrealista dell’interpretazione, in “Analisi e diritto”, 2004, Torino, Giappichelli, 2005, p. 1.

[30] Se, come espresso da R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, Giuffrè,1998, p. 91 e ss., sembra certo che almeno in un senso debole i giudici creino sempre del diritto inteso come norme giuridiche (individuali), più difficile può risultare dimostrare e convincere che i giudici, a volte, creino diritto in senso forte, creino cioè norme giuridiche generali il cui contenuto non sia logicamente implicito o esplicito in una disposizione o norma generale. In ossequio al principio di legalità, molti autori, senza osservare la realtà negano che un’operazione di questo ultimo tipo possa verificarsi o possa imporsi nell’ordinamento italiano; v. anche A. Cavallaro, Terzietà del giudice e creatività della giurisprudenza: il valore del precedente, in http://www.i-lex.it/articles/volume5/issue11/cavallaro.pdf, pp. 455 – 466.

[31] Per un’ accuratosguardo all’indietro nel campo del diritto romano sulla iurisdictiov. E.Volterra, Istituzioni di diritto privato romano, Roma, Edizioni Ricerche, 1961, p.193, pp.194ss,p.201,p.249.

[32]G.Devoto,G.C.Oli, Il dizionario della lingua italiana,Firenze, Le Monier,1990.

[33]Sull’argomento inerente la locuzione “diritto giurisprudenziale” – inteso come diritto creato dai giudici - v. A. Pizzorusso, Corso di diritto comparato, Milano, Giuffrè, 1983, cap. XI; G. Alpa, L’arte di giudicare, Roma-Bari, Laterza, 1996, cap I; M. Cappelletti, Giudici legislatori?, in “Studio dedicato alla memoria di Tullio Ascarelli e di Alessandro Pekelis”, Milano, Giuffrè, 1984; R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, op. cit., p. 97 ss.

[34] Cfr. M.Bini, L’interpretazione giurisprudenziale in Italia come fonte del diritto: il caso dei contratti collettivi di diritto comune, in http://www.giuri.unige.it/corsistudio/dottdiritto/documents/Bini.pdf, p.4.

[35]L’affermazione dell’ art. 101, comma 2, Cost., “ i giudici sono soggetti soltanto alla legge”,potrebbe essere letta sia nel senso di sostenere che l’interpretazione del giudice è libera, ma anche nel senso che, essendo soggetti alla “legge” - qui da intendersi certo in senso ampio - le interpretazioni non possono andare al di là della legge. Al fine di avere contezza di una summa delle variegate posizioni dottrinali in subiecta materia v. A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bologna, Zanichelli, 1977, p. 541; V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1993, II, p.167; R. Guastini, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, Giuffrè, 1993; F. Sorrentino, Le fonti del diritto, Genova ,Ecig, V ed, 2002. R. Guastini, in A. Pizzorusso(cur.), Commentario alla Costituzione, Bologna, Zanichelli, 1994, sub art. 101, sostiene che soggezione soltanto alla legge ha come primario significato quello per cui ogni provvedimento giurisdizionale deve esse fondato su una specifica norma di legge, ossia su di una norma “espressa” che costituisca uno dei significati possibili di una disposizione, ovvero su di una norma “inespressa” o “implicita” la cui esistenza possa essere però sempre argomentata a partire da precise disposizioni normative. Più esplicito, in senso di escludere la giurisprudenza tra il novero delle possibili fonti del diritto è quanto stabiliva lo Statuto Albertino del 1848 in tema di interpretazione delle leggi. L’art. 73, nella parte dedicata all’Ordine Giudiziario, disponeva che “L’interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo”.

[36] Mutuando da quanto ritiene G.Ramaccioni, La proprietà privata, l’identità costituzionale e la competizione tra modelli, inhttp://principi-ue.unipg.it/Documenti/Diritto-Privato-Comparato-proprieta/RamaccioniEuropa_e_dir._priv._n._3-2010.pdf, p. 461, in merito al fatto che “la parola ‘proprietà’ sintetizza una parte nevralgica, complessa, estremamente variegata e in costante evoluzione della realtà umana: essa rappresenta infatti lo snodo fondamentale per la distribuzione delle risorse”, possiamo assegnare anche all’istituto matrimoniale un ruolo nevralgico all’interno delle dinamiche sociali di un ordinamento, ascrivendo la norma costituzionale che lo riconosce degno di tutela una valenza strategica dentro l’intelaiatura costituzionale e l’assetto strutturale statuale.

[37]Amplius, per una completa panoramica dottrinaria, giurisprudenziale di merito, di legittimità, costituzionale ed europea, in tema di riconoscimento di matrimoni o unioni civili fra persone dello stesso sesso, registrazione alla anagrafe di matrimoni omosessuali contratti all’estero, adozione di figli da parte di coppie gay e c.d. utero in affitto v. S.A.R Galluzzo, Indispensabile uno statuto protettivo per le coppie di fatto, in “Guida al Diritto”, 11/2015, pp. 48ss.; S.A.R Galluzzo, Soluzione univoche per la trascrizione delle unionigay, in” Guida al Diritto”, 47/2014, pp.13 s.; S.A.R Galluzzo, In assenza dei requisiti di legge nienteregistrazioni, in “Guida alDiritto”, 47/2014, pp.17-20; D.Ponte, Per il Viminale spetta al Prefetto sanare le anomalie, in “Guida al Diritto”, 47/2014, pp.21ss.;G.Buffone, Quella grave assenza di certezze giuridiche sulla omogenitorialità, in “Guida al Diritto”, 5/2015, pp.13s.; G.Buffone, L’insolubile paradosso delle “famiglie” omoaffettive, in “Guida al Diritto”, 5/2015, pp.26-30;A.Porracciolo, La rettifica d’identità sussiste solamente con il cambio di sesso, in “Guida al Diritto”, 5/2015, pp.31s.;A.Porracciolo, Una decisione basata sul rispetto rigoroso del dettato normativo, in “Guida al Diritto”, 5/2015,pp.37s.;M.Florini, Inefficace in Italia il certificato di nascita formato all’estero, in “Guida al Diritto”, 2/2015, pp.39ss.

[38] Ma non solo, spettando tale imprimatur sul ruolo di organi produttori di iusnovumanche alla magistratura “ordinaria”, sia essa penale, civile o amministrativa, di merito o di legittimità.

[39]T.Martines, Diritto costituzionale, Milano, Giuffrè, V ed., 1988, p.595.

[40] A tale proposito estremamente interessanti le considerazioni conclusive in T.Martines, op.cit.,pp.612ss.

[41]AS 1429-B, assegnato per la seconda lettura il 13.3.2015 alla Commissione Affari Costituzionali del Senato, dopo essere stato votato in prima lettura dal Senato (AS 1429) l’8.08.2014 eapprovato con modificazionidalla Camera dei Deputati(AC 2613) in data 10.3.2015.

[42]Il primo è stato il testo di legge costituzionale di modifiche alla parte II della Costituzione del 16.11.2005,n.2544-D (in G.U.R.I. 18.11.2005,n.269),non trasformatosi in legge costituzionale per non essere stato approvato (61,3% no; 38,7% si) dal corpo elettorale,a seguito di indizione di referendum istituzionale (D.P.R. 28.04.2006) tenutosi nei giorni 25-26.06.2006.