LA LUNGA STORIA DEL CONCETTO DI DISABILITA’ NELL’ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA

Autore: Dott. Maurizio Cadonna (*)

 

1. Il concetto di disabilità fino alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità: 

   1.1 L’idea di “minorazione” derivante dall’approccio medico-sanitario; qualche cenno sugli ordinamenti nazionali degli Stati dell’Unione Europea     

   1.2 Direttive comunitarie e loro applicazione: in particolare la Direttiva 2000/78   

   1.3 La sentenza della Corte di Giustizia nel caso Chacòn-Navas

2. La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 23 dicembre 2006: il nuovo approccio e la concezione di “persone con disabilità”:

   2.1 L’approccio bio-psico-sociale: origini e contenuti    

   2.2 L’impatto della Convenzione sulla giurisprudenza comunitaria: le sentenze nelle cause riunite C-335/11 e C-337/11 e nella causa C-312/11

3. Le ricadute della giurisprudenza comunitaria sull’ordinamento nazionale: in particolare il caso italiano

4. Conclusioni: siamo di fronte ad un cambiamento definitivo? 

(*) Nell’elaborazione dell’articolo l’Autore è stato seguito dalla Professoressa Ida Caracciolo, Docente di diritto internazionale nel Dipartimento di Scienze Politiche della Seconda Università di Napoli.

 

1. Il concetto di disabilità fino alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità

“La disabilità è un concetto in evoluzione ed è il risultato dell’interazione tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali che impediscono la loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri”; la lettera e) del preambolo della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità approvata dall’Assemblea Generale il 23 dicembre 2006 e ratificata oggi da 147 Stati[1] nel riconoscere che una storia lunga e complessa ha contribuito a definire i caratteri di una condizione di vita che nel mondo riguarda oggi oltre 650 milioni di persone[2], precisa quella che è considerata la definizione più moderna  e più adeguata di “disabilità”.

In questo articolo ci concentreremo soprattutto sulla storia del concetto di disabilità nell’ordinamento della Comunità europea (oggi Unione Europea), il cui trattato istitutivo fin dall’origine ha incluso l’handicap tra le cause di discriminazione da combattere in nome del principio di uguaglianza tra tutti i cittadini degli Stati membri[3] e valuteremo successivamente quale influenza abbia avuto sull’ordinamento dell’Unione Europea la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata anche dalla stessa Unione Europea.

 

1.1 L’idea di “minorazione” derivante dall’approccio medico-sanitario; qualche cenno sugli ordinamenti nazionali degli Stati dell’Unione Europea

I primi atti della Comunità europea che si riferiscono alla disabilità denotano una notevole indeterminatezza nella specificazione del concetto di “handicap”[4].

Già il 21 gennaio 1974 il Consiglio delle Comunità europee, con propria Risoluzione relativa ad un “programma di azione sociale”[5] affermava l’intenzione di intraprendere la realizzazione di un “programma per la reintegrazione professionale e sociale dei minorati” (termine inglese “handicapped persons”), in vista del loro reinserimento nella vita professionale, o in laboratori protetti.

Il concetto di minorazione viene ulteriormente specificato nella Risoluzione del Consiglio del 27 giugno 1974[6] che stabilisce il “primo programma d’azione comunitaria per il riadattamento professionale dei minorati”. La Risoluzione si preoccupa infatti di specificare che è minorato “la persona la cui menomazione (o minaccia di menomazione[7]) è riconosciuta dall’autorità all’uopo designata ai fini del riadattamento”. Viene quindi precisato che la “menomazione” è la “limitazione delle capacità fisiche o mentali, congenita o acquisita, che si ripercuote sulle attività correnti o sul lavoro di una persona, riducendo il suo contributo alla vita sociale, la sua attività professionale o la sua capacità di utilizzare i servizi pubblici”. Il “riadattamento” è invece “il complesso di misure inteso a stabilire e a mantenere rapporti il più possibile soddisfacenti tra una persona e il suo ambiente, dopo l’insorgere di una menomazione (…).” Il riadattamento è distinto in “funzionale”, “professionale” e “sociale”.

Come si può intuire, l’accento è posto fortemente sulla “menomazione”, cioè sulla limitazione fisica o mentale, che impedisce ad una persona di fornire il suo “contributo alla vita sociale”. È un concetto che si basa su dati biologici, sulla perdita o sull’anomalia di una delle strutture o funzioni psicologiche, fisiologiche, anatomiche, documentata attraverso analisi mediche e diagnosi più o meno precise.

Non si tratta in realtà di un’invenzione del legislatore europeo; in quegli anni il concetto di minorazione o di handicap come “mancanza” viene sviluppato e precisato dall’Organizzazione Mondiale della Salute che nel 1980 emana l’ICIDH, l’International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps, che resterà in uso fino al 1999; mentre da un lato questa Classificazione ha il merito di mettere ordine a concetti di grande complessità e di precisarne un significato comune, così da consentire anche la raccolta di dati omogenei, dall’altro fonda tutta la propria impostazione sulla situazione “sanitaria” della persona, distinguendo tra “impairment”[8] (infermità), disability[9] (invalidità) e “handicap”[10] (svantaggio).

Ritroviamo peraltro la stessa impostazione nel Parere del Comitato Economico e Sociale emesso nel corso della 189^ sessione plenaria il 1, 2 e 3 luglio 1981[11] “in merito alla situazione e ai problemi degli handicappati”[12] nel quale, riprendendo la Classificazione operata dall’OMS, si concentra l’attenzione sui servizi di prevenzione (compresa la diagnosi precoce), di riabilitazione (con riferimento alle “invalidità”) e di integrazione sociale.

Lo stesso Parere raccomanda alla Commissione di “prendere contatto con i vari Stati membri allo scopo di armonizzare le correnti definizioni nazionali di invalidità e di handicap”, anche con riferimento alla concessione di sussidi e di indennità.

Nella Risoluzione del Consiglio del 24 luglio 1986, concernente “l’occupazione dei minorati nella Comunità”[13], si precisa che il termine “minorati” comprende “tutte le persone che presentano serie minorazioni in seguito a menomazioni fisiche, psichiche o di carattere psicologico”, confermando quindi quell’approccio medico-sanitario che l’OMS ha adottato nell’ICIDH.

Le legislazioni degli Stati membri, sia antecedenti che successive all’anno 2000 (nel quale, come vedremo, l’OMS cambia radicalmente prospettiva), seguono per lo più l’impostazione basata sul modello medico-sanitario.

In Germania il Libro IX del Codice Sociale, intitolato “Riabilitazione e partecipazione delle persone disabili” definisce “disabili” le persone “wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.”[14] Sono invece considerate “disabili gravi” le persone il cui grado di disabilità è pari o superiore a 50 in base ad un sistema di tabelle che valuta le patologie e le menomazioni.

Nel Regno Unito l’Equality Act del 2010 afferma che “A person has a disability if (a) has a physical or mental impairment, and (b) the impairment has a substantial and long-term adverse effect on Person’s ability to carry out normal day-to-day activities.”[15]

In Svezia la legge sul divieto di discriminazione del 2003 definisce la disabilità come “a permanent physical, mental or intellectual limitation of a person’s functional capacity that as a consequence of an injury or illness existed at birth, arose thereafter, or can be expected to arise.”[16]

In Italia la legge 118 del 1971[17] all’articolo 2 considera “mutilati ed invalidi civili i cittadini affetti da minorazioni congenite o acquisite, anche a carattere progressivo, compresi gli irregolari psichici per oligofrenie di carattere organico o dismetabolico, insufficienze mentali derivanti da difetti sensoriali e funzionali che abbiano subito una riduzione permanente della capacità lavorativa non inferiore ad un terzo o, se minori di anni 18, che abbiano difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della loro età”; la legge 104 del 1992[18], al comma 1 dell’articolo 3, stabilisce che “è persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale e di emarginazione”.

In Irlanda l’Equal Status Act 2000-2004 così caratterizza la disabilità: “(a)the total or partial absence of a person’s bodily or mental functions, including the absence of a part of a person’s body (b) the presence, in the body of organisms causing, or likely to cause, chronic disease or illness, (c) the malfunction, malformation or disfigurement of a part of a person’s body (d) a condition or malfunction which results in a person learning differently from a person without the condition or malfunction, or (e) a condition, illness or disease which affects a person’s thought processes, perception of reality, emotions or judgement or which results in disturbed behavior, and shall be taken to include a disability which exists at present, or which previously existed but no longer exists, or which may exist in the future or which is imputed to a person.”[19]

In Francia, infine, la Loi n. 2005-102 pour l’egalité des droit e des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, introducendo l’articolo 146 al Code de l’action sociale e des familles, afferma: Constitue un handicap, au sens de la présente loi, toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant.”[20]

 

1.2 Direttive comunitarie e loro applicazione – in particolare la Direttiva 2000/78

Come si è detto, la Comunità europea ha affrontato la problematica della disabilità soprattutto in relazione all’obiettivo posto dall’articolo 13 del Trattato, di combattere le discriminazioni fondate, tra l’altro, sull’handicap.

Nell’intento di dare contenuto alle previsioni dell’articolo 13 del Trattato, sono state approvate due Direttive, la Direttiva 2000/43/CE del Consiglio del 29 giugno 2000 che attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica e la DIRETTIVA 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000 che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro. Nell’ambito di questa seconda Direttiva, in particolare, viene in considerazione “l’handicap” come causa di discriminazione per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro e, di conseguenza, emerge con evidenza l’importanza di definirne i contenuti ed i confini.

La Direttiva 2000/78/CE, infatti, all’articolo 1, dichiara l’obiettivo di “stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro, al fine di rendere effettivo, negli Stati membri, il principio della parità di trattamento”. Per “parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta (che si ha quando una persona è trattata meno favorevolmente di un’altra a causa delle condizioni sopra specificate) o indiretta (che si ha quando una disposizione, un criterio, o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età rispetto ad altre persone)[21].

La Direttiva 2000/78/CE, non fornisce una nozione di “handicap”, rimandando implicitamente alle normative dei singoli Stati membri. L’articolo 5 è poi dedicato esplicitamente ai “disabili”, per i quali la Direttiva prevede “soluzioni ragionevoli”, concretizzantesi nell’obbligo, posto ai datori di lavoro, di “prendere i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere a un lavoro, di svolgerlo, o di avere una promozione, o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato”.

 

1.3 La sentenza della Corte di Giustizia nel caso Chacòn-Navas 

A precisare il concetto di handicap interviene l’11 luglio 2006, nella “causa Chacòn Navas”, la Corte di Giustizia, in un caso che riguardava il licenziamento di una lavoratrice che era temporaneamente incapace di svolgere attività lavorativa; il giudice del rinvio spagnolo, il Juzgado de lo Social n. 33 di Madrid, al fine di decidere se si trattasse di licenziamento ingiustificato (con diritto al solo risarcimento del danno) oppure nullo (con diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro), aveva sottoposto alla Corte due questioni pregiudiziali, riguardanti rispettivamente l’inclusione dei lavoratori in stato di malattia nelle tutele previste dalla Direttiva 2000/78 ed il rapporto tra malattia ed handicap. È particolarmente interessante, ai fini del ragionamento che qui si intende condurre, il passaggio delle conclusioni dell’Avvocato Generale Geehoed nel quale si riconosce che “La nozione di handicap è una nozione giuridica indeterminata che si presta nell’applicazione pratica ad un gran numero di interpretazioni” e che “La circostanza che l’espressione compaia nell’art. 13 CE (…) impone di attribuire a tale espressione un contenuto comunitario”[22]. Non può infatti escludersi che “determinate menomazioni fisiche o psichiche presentino in un certo contesto sociale carattere di handicap, mentre ciò non si verifica in un altro contesto”[23]. La nozione di handicap necessita di un’interpretazione comunitaria uniforme anche “per assicurare al divieto di discriminazione un minimo di necessaria unità nell’ambito di applicazione ratione personae e ratione materiae”.[24] La Corte, nel confermare che “dall’imperativo tanto dell’applicazione uniforme del diritto comunitario quanto del principio di uguaglianza discende che i termini di una disposizione di diritto comunitario che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata devono di norma essere oggetto nell’intera Comunità di un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione e della finalità perseguita dalla normativa di cui trattasi”,[25] definisce quindi l’handicap come “un limite che deriva, in particolare, da minorazioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacola la partecipazione della persona considerata alla vita professionale” (punto 43), ed afferma che “perché una limitazione possa rientrare nella nozione di handicap, deve essere probabile che essa sia di lunga durata” (punto 45).

La Corte accoglie dunque l’approccio di tipo medico-sanitario, così come descritto dall’OMS nell’ICIDH e rimanda ad un concetto di handicap tutto incentrato sullo stato di salute della persona e sulle limitazioni allo svolgimento della normale attività quotidiana, anche lavorativa, che ne derivano.

 

2. La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità: il nuovo approccio e la concezione di “persone con disabilità” 

Come si è visto, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità qualifica la disabilità stessa come “il risultato dell’interazione tra durature menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali presenti in una persona e barriere di diversa natura che possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione nella società su basi di uguaglianza con gli altri”[26]. L’articolo 1, secondo comma, della Convenzione definisce le “persone con disabilità” come “coloro che presentano durature menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la loro piena effettiva partecipazione nella società sulla base di uguaglianza con altri”[27].

Cambia dunque la prospettiva: da una visione incentrata precipuamente sulla “minorazione”, ossia su ciò che manca, sull’infermità, sul “danno”, ad un approccio di tipo relazionale, che valuta il rapporto tra la menomazione e le “barriere di diversa natura”, quando tale interazione produce l’effetto di ostacolare “la piena ed effettiva partecipazione nella società” delle persone con disabilità. Si tratta dell’approccio “bio-psico-sociale” [28].

 

2.1 L’approccio bio-psico-sociale: origini e contenuti

I 191 Stati membri dell’Organizzazione Mondiale della Salute, nel corso della cinquantaquattresima Assemblea Mondiale il 22 maggio 2001, con Risoluzione WHA 54.21 International classification of functioning, disability and health”, stabilirono di adottare l’”International Classification of Functioning, Disability and Health” (in sigla breve ICF) come il nuovo standard internazionale per descrivere e misurare la salute e la disabilità.[29]

“ICF has moved away from being a “consequence of disease” classification (1980 version) to become a “components of health” classification. “Components of health” identifies the constituents of health, whereas “consequences” focus on the impact of diseases or other health conditions that may follow as a result. [30]

La disabilità, dunque, è frutto di un rapporto tra la situazione particolare di salute in cui versa l’individuo e l’ambiente che lo circonda, che può variare da luogo a luogo, da Stato a Stato, da persona a persona. Ed in questo senso, l’ICF riguarda tutti, proprio perché si occupa delle componenti della salute.[31] Questo nuovo approccio è definito bio-psico-sociale, proprio perché mette in relazione le condizioni di salute, il benessere della persona e la piena ed effettiva partecipazione alla vita della comunità umana.

La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità riprende dunque, nelle sue definizioni, i concetti che stanno alla base del nuovo sistema di classificazione ICF e li eleva a baluardo di tutto l’impianto dei diritti enunciati nei suoi 50 articoli e del Protocollo opzionale. Essa costituisce un passaggio fondamentale nello sviluppo di quel particolare settore del diritto internazionale costituito dal diritto internazionale dei diritti umani, iniziato con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo e proseguito con i Patti internazionali sui diritti umani, fondati, tra gli altri, sul principio di non discriminazione[32]. La disabilità è stata per troppo tempo motivo di diverso trattamento delle persone, in tutti i continenti ed in misure differenti, e “nonostante vari strumenti ed impegni, le persone con disabilità continuano ad incontrare ostacoli nella loro partecipazione alla società come membri eguali della stessa, e ad essere oggetto di violazioni dei loro diritti umani in ogni parte del mondo”, mentre “la promozione del pieno godimento dei diritti umani e delle libertà fondamentali e della piena partecipazione nella società da parte delle persone con disabilità accrescerà il senso di appartenenza ed apporterà significativi progressi nello sviluppo umano, sociale ed economico della società e nello sradicamento della povertà”[33].

 

2.2 L’impatto della Convenzione sulla giurisprudenza comunitaria: le sentenze nelle cause riunite C-335/11 e C-337/11, nella causa C-312/11 e nella causa 363/12.

Con decisione del Consiglio dell’Unione Europea 2010/48/CE del 26 novembre 2009 la Convenzione è stata approvata, a nome della Comunità[34] ed è stata successivamente ratificata il 23 dicembre 2010.

Ai sensi dell’articolo 216, paragrafo 2, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, “gli accordi conclusi dall’Unione vincolano le Istituzioni dell’Unione e gli Stati membri”. Le disposizioni della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità entrano quindi a far parte del corpus juris dell’Unione Europea, divenendo obbligatorie per tutti gli Stati membri.

Si ricorderà certamente che l’auspicio di un “contenuto comunitario” alla nozione di “handicap” (oggi “disabilità”) era stato espresso anche dall’Avvocato Generale Geehoed nella causa Chacòn Navas, alla luce del fatto che tale espressione compariva nell’art. 13 del Trattato CE[35] (ed oggi è contenuta nell’art. 19 del Trattato su Funzionamento dell’Unione Europea[36]).

È quindi da sottolineare il fatto che i concetti di “handicap” e, rispettivamente, di “disabilità” assumono particolare importanza proprio alla luce del principio di non discriminazione, che è fondamento delle due Direttive 2000/43/CE del 29 giugno 2000 e 2000/78/CE del 29 novembre 2000.

Per inciso, ricordiamo come la “Carta di Nizza”, che costituisce il primo fondamentale tentativo di codificazione di un “catalogo europeo dei diritti fondamentali”, modificata e resa vincolante con il Trattato di Lisbona del 2010, come “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”, affermi a sua volta con chiarezza il divieto di qualsiasi discriminazione fondata, tra l’altro, sulla disabilità[37] ed in particolare il “diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità”.[38]

Il principio di uguaglianza e non discriminazione, contenuto nell’articolo 5 della Convenzione ONU, impegna gli Stati Parti ad adottare tutti i provvedimenti appropriati, per garantire che siano forniti accomodamenti ragionevoli, allo scopo di assicurare alle persone con disabilità uguale ed effettiva protezione giuridica. In particolare, per l’analisi che qui interessa svolgere, il principio di uguaglianza viene in considerazione con riferimento all’articolo 27 della Convenzione, che riconosce il diritto al lavoro delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri, con una particolare attenzione a coloro che hanno subìto una disabilità durante l’impiego[39].

Nel corso dell’anno 2013, due volte la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affrontato in proprie sentenze la complessa problematica della definizione del concetto di “disabilità”, mutando la propria precedente giurisprudenza proprio alla luce dell’entrata in vigore della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità.

Entrambi i casi riguardano l’applicazione e l’interpretazione della Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, che stabilisce, come si è visto, un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro delle persone con disabilità. La Convenzione ONU, all’articolo 2, quarto comma, definisce l’”accomodamento ragionevole” come l’insieme delle “modifiche” e degli “adattamenti” necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo, adottati per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali. La Direttiva 2000/78 utilizza invece, all’articolo 5, il termine “soluzioni ragionevoli”, che il datore di lavoro è tenuto ad applicare per consentire alle persone con disabilità di accedere ad un lavoro, di svolgerlo, o di avere una promozione o di ricevere una formazione. Nella sostanza, si tratta comunque di tutti gli accorgimenti, di carattere organizzativo, tecnologico, ambientale che il datore di lavoro può e deve assumere per consentire alla persona con disabilità di conservare e svolgere al meglio il proprio lavoro.[40]

La sentenza della Corte di Giustizia del 13 aprile 2013, nelle cause riunite C-335/11 e C-337/11[41], ha ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte, ai sensi dell’articolo 267 del TFUE, dal Sø-og Handelsretten (Danimarca – Tribunale marittimo e del commercio) in merito all’applicazione della Direttiva 2000/78/CE. Infatti la Corte era stata investita dal Giudice del rinvio danese di quattro questioni pregiudiziali (l’ultima delle quali suddivisa, a sua volta, in due punti) nell’ambito di due procedimenti promossi dal sindacato HK Danmark per conto di due lavoratrici contro i rispettivi datori di lavoro, la Dansk almemyttigt Boligselskab e la Pro Display A/S. In entrambi i casi, il Giudice del rinvio era adito per dichiarare la nullità dei licenziamenti intimati alle lavoratrici, essendo trascorso il periodo di 120 giorni di assenza per malattia previsto dalla legge danese. In un caso la malattia era cronica, nell’altro era dovuta alle conseguenze di un incidente stradale. Il sindacato, infatti, contestava ad entrambi i datori di lavoro di non aver adottato gli “accomodamenti ragionevoli”, consistenti, nei casi specifici, nella riduzione dell’orario di lavoro, che avrebbe consentito alle due lavoratrici di riprendere l’attività lavorativa. Le rispettive patologie, infatti, non permettevano una prestazione lavorativa giornaliera per un tempo pari all’orario pieno.

I datori di lavoro rispondevano negando che la malattia potesse essere considerata “handicap” e che dunque non si rientrasse nell’obbligo di accomodamento ragionevole previsto dall’articolo 5 della Direttiva 2000/78/CE.

Il Giudice del rinvio aveva dunque posto alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali riguardanti l’interpretazione degli articoli 1, 2 e 5 della Direttiva 2000/78/CE.

L’Avvocato Generale Juliane Kokott, nelle sue conclusioni, dopo aver richiamato le conclusioni della Corte nella causa Chacòn Navas, alla luce dell’entrata in vigore della Convenzione ONU e del fatto che le norme del diritto dell’Unione derivato devono essere interpretate in maniera per quanto possibile conforme agli obblighi di diritto internazionale dell’Unione, sottolinea che “La nozione di handicap di cui alla Direttiva 2000/78 non potrebbe, pertanto, restringere l’ambito di tutela delineato dalla Convenzione ONU. In base alla definizione della Convenzione ONU l’ostacolo alla partecipazione nella società deriva dall’”interazione con barriere di diversa natura”. Ciò considerato, in determinate fattispecie potrebbe risultare che la definizione fornita dalla sentenza Chacòn Navas sia più restrittiva rispetto alla definizione della Convenzione ONU, e debba essere interpretata in maniera conforme al diritto internazionale”.[42]

Nella sentenza del 13 aprile 2013  la Corte di Giustizia osserva preliminarmente come “in forza dell’articolo 216, par. 2, TFUE, allorché l’Unione Europea conclude accordi internazionali, questi ultimi vincolano le sue istituzioni e, di conseguenza, prevalgono sugli atti dell’Unione stessa” (punto 28) e che “la prevalenza degli accordi internazionali conclusi dall’Unione sulle norme di diritto derivato impone di interpretare queste ultime in maniera per quanto possibile conforme a detti accordi” (punto 29) ed infine che le disposizioni della convenzione ONU formano parte integrante, a partire dalla data della sua entrata in vigore, dell’ordinamento giuridico dell’Unione e che, di conseguenza, la Direttiva 2000/78 deve essere oggetto, per quanto possibile, di una interpretazione conforme a tale Convenzione (punti 30 e 32).

La Corte, nell’accogliere pienamente le conclusioni dell’Avvocato Generale e mutando la propria giurisprudenza rispetto alla sentenza dell’11 luglio 2006, stabilisce che nel caso di specie “La nozione di handicap deve essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori” (punto 38), precisando che “le menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali devono essere durature” (punto 39). La Corte dunque fa propria la definizione del concetto di disabilità contenuta nella Convenzione ONU ed interpreta la Direttiva 2000/78/CE alla luce della Convenzione stessa.

La Corte ne conclude che “se una malattia, curabile o incurabile, comporta una limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la effettiva e piena partecipazione della persona interessata alla vita professionale sulla base di uguaglianza con gli altri lavoratori e se tale limitazione è di lunga durata, può ricadere nella nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78” (punto 41). Nei casi di specie, l’impossibilità a svolgere un lavoro a tempo pieno è stata considerata come “ostacolo” alla piena partecipazione alla vita professionale[43].

Pochi mesi dopo, il 4 luglio 2013, nella causa C-312/11, la Corte di Giustizia si è pronunciata sul ricorso per inadempimento, ai sensi dell’articolo 258 TFUE, proposto il 20 giugno 2011 dalla Commissione Europea contro la Repubblica italiana. La Commissione Europea chiedeva alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, non imponendo a tutti i datori di lavoro di prevedere soluzioni ragionevoli applicabili a tutte le persone con disabilità, era venuta meno all’obbligo di recepire compiutamente e completamente l’articolo 5 della Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000[44].

La Repubblica italiana, nel suo controricorso, rilevando come né la Direttiva 2000/78, né la giurisprudenza della Corte fornissero una definizione di disabilità o di handicap che abbia un contenuto specifico, affermava la possibilità, per ogni ordinamento statale, di adottare una propria esplicitazione, in particolare in Italia attraverso l’elaborazione di tabelle contenenti percentuali di invalidità, punto di riferimento obiettivo per l’adozione di misure agevolative in diverse norme.[45]

Sosteneva ancora, la Repubblica italiana, un approccio tipicamente medico-sanitario, fondato sulla valutazione delle condizioni fisiche del singolo individuo, confrontate con precise tabelle che attribuiscono inequivocabili punteggi in base ai quali l’ordinamento fornisce tutele differenziate.[46]

Richiamando la propria sentenza dell’11 aprile 2013, la Corte rammenta che, se è vero che la nozione di handicap non è definita nella Direttiva 2000/78, è già stato tuttavia dichiarato nel proprio pronunciamento che “alla luce della Convenzione dell’ONU, tale nozione deve essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale, su base di uguaglianza con gli altri lavoratori” (punto 56). L’espressione “disabile”, utilizzata nell’articolo 5 della Direttiva 2000/78, comprende quindi tutte le persone che si trovano nella condizione sopra descritta.

La Corte dunque da un lato conferma il mutamento di giurisprudenza intervenuto dopo la ratifica e l’entrata in vigore della Convenzione ONU (e quindi l’approccio bio-psico-sociale al concetto di disabilità) e dall’altro riafferma il principio in virtù del quale gli accordi internazionali conclusi dall’Unione prevalgono sugli atti dell’Unione stessa e il diritto comunitario derivato deve essere interpretato in maniera per quanto possibile conforme a questi accordi.

La sentenza che conferma e precisa i confini ed i limiti della nozione di disabilità nella giurisprudenza della Corte viene emessa il 18 marzo 2014 dalla Grande Sezione, nella causa C-363/12[47]. Si tratta di un caso molto complesso sottoposto all’attenzione della Corte attraverso una domanda di pronuncia pregiudiziale da parte dell’Equality Tribunal (Tribunale per la parità) irlandese a seguito del ricorso presentato da un’insegnante irlandese che aveva avuto una figlia attraverso la cosiddetta “maternità surrogata”, non potendo lei stessa procreare a causa di una rara patologia, e si era vista rifiutare un congedo analogo a quello di adozione da parte del Government Department della Repubblica d’Irlanda. La legge irlandese infatti non prevede la maternità surrogata. Nel ricorso si sosteneva che la decisione del Government Department rappresentava una discriminazione basata sul sesso, in violazione della Direttiva 2006/54[48] ed una discriminazione fondata sulla disabilità, in violazione della Direttiva 2000/78.

Il giudice irlandese solleva, tra le altre, una questione pregiudiziale riguardante l’interpretazione della Direttiva 2000/78 chiedendo alla Corte se la medesima Direttiva, eventualmente letta alla luce della Convenzione ONU, debba essere interpretata nel senso che “costituisce una discriminazione fondata sull’handicap il fatto di negare la concessione di un congedo retribuito equivalente a un congedo di maternità o a un congedo di adozione a una lavoratrice che sia incapace di sostenere una gravidanza e si sia avvalsa di un contratto di maternità surrogata e, in caso di risposta negativa, se tale Direttiva sia valida a fronte dell’articolo 10 TFUE, degli articoli 21, 26 e 34 della Carta nonché della Convenzione dell’ONU” (punto 68).

La Corte, nel ricordare che “in forza dell’articolo 216, paragrafo 2, TFUE, gli accordi internazionali conclusi dall’Unione vincolano le sue istituzioni e, di conseguenza, prevalgono sui suoi stessi atti” (punto 71) e che, avendo l’Unione approvato la convenzione dell’ONU, “di conseguenza le disposizioni di tale convenzione costituiscono, a partire dalla sua data di entrata in vigore, parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione” (punto 73), conferma che “nel caso di specie la Convenzione dell’ONU può essere invocata ai fini dell’interpretazione della Direttiva 2000/78, la quale deve essere oggetto, per quanto possibile, di un’interpretazione conforme a detta convenzione” (punto 76).

Richiamando la propria sentenza del 13 aprile 2013 (HK Danmark) e la nozione di “handicap” ivi affermata[49], precisa tuttavia che, pur potendosi riconoscere in capo alla ricorrente una patologia costituente una menomazione ai sensi della Convenzione ONU, “la nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78 presuppone che la limitazione di cui soffre la persona, in interazione con barriere di diversa natura, sia in grado di ostacolare la sua piena ed effettiva partecipazione alla vita professionale su base di uguaglianza con altri lavoratori” (punto 80). Appare quindi evidente una differenza tra la definizione di disabilità contenuta nella Convenzione ONU, che fa riferimento alla “partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri”[50] e quella enunciata dalla Corte a partire dalla sentenza del 13 aprile 2013, che comprende solo la “partecipazione alla vita professionale” [51]. La stessa Corte spiega questo aspetto con il fatto che la Direttiva 2000/78 mira a garantire che una persona con disabilità possa accedere ad un lavoro e/o svolgerlo, combattendo ogni forma di discriminazione nel campo dell’occupazione e delle condizioni di lavoro[52]. Non riguarda quindi tutti gli aspetti della vita di una persona, e necessariamente quindi il suo “ristretto” campo di applicazione condiziona anche la definizione di disabilità che la Corte ha finora elaborato nelle sue sentenze.[53]

 

3. LE RICADUTE DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA SULL’ORDINAMENTO NAZIONALE: IN PARTICOLARE IL CASO ITALIANO

La sentenza della Corte di Giustizia del 4 luglio 2013 originava, come si è visto, da un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione Europea contro la Repubblica italiana, alla quale veniva contestato l’inadempimento dell’obbligo di recepire l’articolo 5 della Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000.

La normativa italiana, infatti, a parere della Commissione, non imponeva a tutti i datori di lavoro di adottare soluzioni ragionevoli per permettere alle persone con disabilità di svolgere in maniera efficace e positiva la propria prestazione professionale.

Dopo aver riaffermato, come si è visto, che il concetto di disabilità deve ora essere interpretato alla luce della Convenzione ONU, la Corte, analizzando la censura mossa dalla Commissione alla Repubblica italiana, addiviene ad un’interpretazione della nozione di “soluzioni ragionevoli” (contenuta nell’articolo 5 della Direttiva 2000/78/CE) alla luce del concetto di “accomodamenti ragionevoli” contenuto nell’articolo 2, quarto comma, della Convenzione ONU. Tali accomodamenti ragionevoli comprendono “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo, adottati ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali”[54].

La Corte dunque deduce che, dal testo dell’articolo 5 della Direttiva 2000/78/CE, letto in combinato disposto con i considerando 20 e 21, gli Stati membri devono stabilire nella loro legislazione un obbligo per i datori di lavoro di adottare provvedimenti appropriati, cioè provvedimenti efficaci e pratici, per consentire alle persone con disabilità “di accedere a un lavoro, di svolgerlo, di avere una promozione o di ricevere una formazione, senza imporre al datore di lavoro un onere sproporzionato” (punto 60).

La Corte, nel sottolineare come “l’obbligo imposto dall’articolo 5 della Direttiva 2000/78 riguarda tutti i datori di lavoro”, dopo un’attenta analisi rileva che “la legislazione italiana, anche se valutata nel suo complesso, non impone all’insieme dei datori di lavoro l’obbligo di adottare, ove ve ne sia necessità, provvedimenti efficaci e pratici, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, a favore di tutti i disabili, che riguardino i diversi aspetti dell’occupazione e delle condizioni di lavoro” (punto 67). Pertanto essa non assicura una trasposizione corretta e completa dell’articolo 5 della Direttiva 2000/78.

Di conseguenza, la Corte dichiara che la Repubblica italiana è venuta meno all’obbligo di recepire correttamente e compiutamente l’articolo 5 della Direttiva 2000/78.

A seguito di questa condanna, il Parlamento italiano, con legge 99/2013 di conversione del decreto legge 76/2013, ha introdotto l’articolo 3 bis al D. Lgs. 216/2003, ai sensi del quale “i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dalla legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori”.

Si potrebbe osservare come questa novella legislativa risolva altresì un’inottemperanza “diretta” nella quale la Repubblica italiana si trovava anche rispetto all’articolo 27 della Convenzione ONU, (della quale, lo ricordiamo, è Stato parte), recante “Lavoro e occupazione”, il quale stabilisce, al comma 1, lettera i) che gli Stati Parti devono garantire e favorire l’esercizio del diritto al lavoro, anche a coloro i quali hanno subìto una disabilità durante l’impiego, prendendo appropriate iniziative, anche attraverso misure legislative, in particolare al fine di garantire che alle persone con disabilità siano forniti accomodamenti ragionevoli nei luoghi di lavoro.

Non essendo tale norma evidentemente self-executing, la Repubblica Italiana avrebbe dovuto senza indugio adottare un provvedimento legislativo che introducesse nel nostro ordinamento giuridico l’obbligo per i datori di lavoro di adottare accomodamenti ragionevoli nei luoghi di lavoro, così da rendere possibile a tutte le persone con disabilità di partecipare attivamente ed in maniera efficace alla vita professionale portando il proprio utile contributo.

 

4. CONCLUSIONI: SIAMO DI FRONTE AD UN CAMBIAMENTO DEFINITIVO?

Analizzato lo stato della giurisprudenza comunitaria, dobbiamo chiederci a questo punto se davvero si possa parlare di cambiamento definitivo nel concetto di disabilità entro i confini dell’Unione Europea. In altri termini, la Convenzione ONU ha già dispiegato i suoi effetti in maniera profonda, irreversibile, decisiva?

Luci ed ombre.

Mentre è significativamente importante che, negli ultimi due anni, la Corte di Giustizia abbia interpretato il diritto comunitario derivato sulla base dei concetti e delle definizioni contenute nella Convenzione ONU, influenzando, come si è visto nel caso italiano, la produzione legislativa negli Stati membri, ancora lunga appare la strada per addivenire ad un’irreversibile svolta verso una comune considerazione della disabilità negli ordinamenti nazionali.

In primo luogo, va sottolineato come le tre sentenze emesse dalla Corte tra il 2013 ed il 2014 si riferiscano tutte ad un concetto di disabilità ricollegabile all’ambito della vita professionale, in quanto riferite all’applicazione della Direttiva 2000/78/CE sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro. La Corte non ha ancora avuto modo di confrontarsi con una definizione di disabilità che prenda in considerazione la “partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri”[55] e ciò forse potrebbe avvenire solo con riferimento ad una Direttiva sulla parità di trattamento tra le persone indipendentemente, tra l’altro, dalla disabilità[56]. D’altro canto, sarebbe davvero difficile immaginare un’interpretazione del concetto di disabilità diversa da quella che la Corte ha adottato nelle tre sentenze analizzate; l’unica variazione riguarderebbe appunto il fatto che l’interazione si avrebbe tra una minorazione e barriere di diversa natura tale da ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona alla “vita sociale” anziché alla “vita professionale” su base di uguaglianza con gli altri.

In secondo luogo, le legislazioni degli Stati membri risentono ancora, come abbiamo visto al capitolo 1 di questo lavoro, di un approccio “medico-sanitario” alla disabilità, e la strada per un mutamento è ancora davvero lunga ed impegnativa.

Tralasciando il caso italiano, dove, come si è visto, le normative-principe sono la legge 118/71 e la legge 104/92, certamente antecedenti all’entrata in vigore della legge di ratifica della Convenzione ONU ma rimaste immutate ad oltre cinque anni di distanza, anche nelle legislazioni più recenti stenta ad affermarsi una concezione della disabilità come risultato dell’interazione tra una condizione di salute e barriere di diversa natura che ostacolano la piena partecipazione alla vita sociale. È il caso, ad esempio, dell’Equality Act del Regno Unito, entrato in vigore nel corso del 2010, il quale ancora, come si è visto, collega la disabilità alla presenza di un “physical or mental impairment”, il quale impedisce alla persona di “carry out normal day-to-day activities.”[57]

Qualcosa peraltro si sta muovendo, se consideriamo le legislazioni interne di Irlanda (certamente la più avanzata) e Francia, che potrebbero rappresentare un benchmark, un punto di riferimento, per altri Parlamenti nazionali che decidessero di adeguare il proprio corpus juris alla nozione di disabilità contenuta nella Convenzione ONU. Non dimentichiamo, d’altronde, che la maggior parte degli Stati dell’Unione Europea ha provveduto alla ratifica della Convenzione ONU[58], la quale è divenuta quindi diritto interno e parametro interpretativo delle leggi ordinarie.

Le premesse quindi ci sono tutte perché questo “nuovo” concetto di disabilità arrivi a permeare in maniera uniforme l’ordinamento dell’Unione e tutti gli ordinamenti nazionali, attribuendo, finalmente, all’espressione contenuta nell’articolo 19 del TFUE davvero un “contenuto comunitario”. 

 

Dott. Maurizio Cadonna, Cultore di Diritto Internazionale nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Trento.

 

[1] Status of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the Optional Protocol thereto - Report of the Secretary-General http://www.un.org/disabilities/default.asp?id=36

[2] World Report on Disability dell’OMS – 2010 - http://www.who.int/disabilities/publications/concept_note_2010.pdf 

[3] L’articolo 13, n. 1, del Trattato CE recitava “Fatte salve le altre disposizioni del presente trattato e nell’ambito delle competenze da esso conferite alla Comunità, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali”. L’articolo 19 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea recita al comma 1: “Fatte salve le altre disposizioni dei trattati e nell'ambito delle competenze da essi conferite all'Unione, il Consiglio, deliberando all'unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale.”

[4] Ricordiamo che il termine “handicap”, “è di origine inglese: hand-in-cap (che letteralmente significa "mano nel berretto") era il nome di un gioco d'azzardo diffuso nel Seicento. Il gioco si basava sul baratto o scambio, tra due giocatori, di due oggetti di diverso valore; il giocatore che offriva l'oggetto che valeva meno doveva aggiungere a questo la somma di denaro necessaria per arrivare al valore dell'altro oggetto, così che lo scambio potesse avvenire alla pari. Da allora, il termine handicap è passato nel linguaggio sportivo internazionale: indica lo svantaggio che viene attribuito in una gara al concorrente che ha maggiori possibilità di successo, per dare a tutti quelli che gareggiano la stessa probabilità di vincere. Così, il risultato della gara non è già scontato in partenza. Dal significato originale legato al gioco e allo sport la parola handicap è stata poi utilizzata alla fine dell'Ottocento per indicare in generale il modo di equilibrare una situazione compensando le diversità; quindi è diventata sinonimo di 'impedimento imposto' e infine semplicemente di 'impedimento'. Solo agli inizi del Novecento questa parola è stata adoperata in riferimento ai disabili e applicata ai bambini che avevano una menomazione fisica. In seguito, il significato del termine handicappato è stato esteso a indicare anche le persone adulte con problemi e quelle con disturbi mentali.” (Treccani – Enciclopedia dei ragazzi - http://www.treccani.it/enciclopedia/handicap_(Enciclopedia_dei_ragazzi)/) 

[5] G.U. 12.2.1974, N. C 13

[6] G.U. 9.7.1974, N. C 80

[7] Termine inglese: handicap or potential handicap

[8] “Any loss or abnormality of psychological, physiological, or anatomical structure or function.” L’infermità riguarda lo stato di salute, il funzionamento fisico o psichico dell’individuo secondo gli standard previsti.

[9] “Any restriction or lack (resulting from an impairment) of ability to perform an activity in the manner or within the range considered normal for a human being.” L’invalidità riguarda quindi la capacità dell’individuo di portare a termine le attività e le azioni considerate “normali” della vita quotidiana; la restrizione o la perdita deriva dall’infermità.

[10] “A disadvantage for a given individual, resulting from an impairment or a disability, that limits or prevents the fulfilment of a role that is normal (depending on age, sex and social and cultural factors) for that individual.” L’handicap è quindi lo svantaggio, derivante da infermità o invalidità, che inibisce una funzione ritenuta “normale” per un determinato individuo. È una conseguenza dello stato di salute e dell’invalidità.

[11] G.U. 10.9.1981, N. C 230

[12] Termine inglese: Opinion on the situation and problems of the handicapped

[13] G.U. 12.8.1986, N. L 225

[14] quando le loro funzioni fisiche, le capacità mentali o la salute psichica è molto probabile che si discostino per più di sei mesi dalla condizione che è tipica per le rispettive età e la cui partecipazione alla vita della società è di conseguenza limitata” – Sozialgesetzbuch – libro IX – parte 1 – capitolo 1 – paragrafo 2.

[15] Equality Act 2010 – cap. 15, parte 2, cap. 1, art. 6

[16] Legge (2003:307) sul divieto di discriminazione, art. 4 comma 3

[17] Legge 30 marzo 1971, n. 118, recante “Conversione in Legge del D.L. 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili”

[18] Legge 5 febbraio 1992, n. 104, recante “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”

[19] Equal Status Act 2000, parte I, articolo 2, comma 1

[20] Per un’analisi approfondita delle diverse normative nazionali, si può consultare il “Rapporto finale” dell’Istituto di Studi Giuridici Internazionali del CNR sulla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, pagg. 51 e segg. (ISGI – La convenzione delle Nazioni Unite del 2007 sui diritti delle persone con disabilità: modalità di recepimento, attuazione a livello nazionale e regionale, strumenti di monitoraggio – Rapporto finale – 30 dicembre 2008) ed il lavoro di Theresia Degener nell’ambito del Rapporto del Gruppo di esperti sulla discriminazione derivante dalla disabilità incaricato dalla Commissione europea di analizzare le normative dei vari Stati in merito alla protezione delle persone disabili dalle diverse discriminazioni (E.U. Network of Experts on Disability Discrimination –“Definition of Disability by Theresia Degener” reperibile in http://www.pedz.uni-mannheim.de/daten/edz-ath/gdem/04/disabdef.pdf

[21] Ai sensi del comma 2 dell’articolo 2 della Direttiva 2000/78 si ha discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga. Si ha invece discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che (I) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati o necessari, o che (II) nel caso di persone portatrici di un particolare handicap il datore di lavoro o qualsiasi persona o organizzazione a cui si applica la Direttiva sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate, conformemente all’articolo 5, per ovviare agli svantaggi provocati da tale disposizione, tale criterio o tale prassi.

[22] Conclusioni dell’Avvocato Generale L.A. Geelhoed presentate il 16 marzo 2006, par. 57 in http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d589b62712cad94348a91c9773bc1da25f.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuObx90?text=&docid=57698&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9 

[23] Conclusioni dell’Avvocato Generale cit. par. 58

[24] Conclusioni dell’Avvocato Generale cit. par. 65

[25] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, causa C-13/05, sentenza 11 luglio 2006, in http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d589b62712cad94348a91c9773bc1da25f.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuObx90?text=&docid=56459&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9 

[26] Preambolo, lettera (e).

[27] Correttamente il Rapporto dell’ISGI sulla Convenzione ONU evidenzia come l’art. 1, par. 2, distingua quattro tipologie di disabilità: fisica (la quale attiene a menomazioni che concernono le funzionalità del corpo umano), mentale (che riguarda più propriamente la sfera psichica dell’individuo, l’insieme dei processi e delle funzioni della mente), intellettuale (collegata alla capacità di intendere, apprendere, memorizzare, ragionare, prevedere e giudicare) e sensoriale (connessa a menomazioni degli organi di senso). (ISGI – La Convenzione delle Nazioni Unite del 2007 sui diritti delle persone con disabilità cit.).

[28] Il cambiamento di prospettiva è totale: da un approccio fondato sulle menomazioni presenti nell’individuo ad un criterio che mette tali menomazioni in relazione con l’ambiente nel quale la persona si trova a condurre la propria esistenza, nei suoi diversi aspetti: affettivo, professionale, di rapporti sociali, culturale, di mobilità personale. Coerentemente con tale approccio il termine “integrazione” viene sostituito dal termine “inclusione”, proprio per significare l’esigenza di un mutamento dell’ambiente in presenza di una persona con disabilità, ponendo l’accento sui diritti di cittadinanza e di partecipazione.

[29] http://apps.who.int/gb/archive/pdf_files/WHA54/ea54r21.pdf?ua=1 

[30] International Classification of Functioning, Disability and Health – pag. 5  - http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/42417/1/9241545445_eng.pdf?ua=1 

[31] “There is a widely held misunderstanding that ICF is only about people with disabilities; in fact, it is about all people. The health and health-related states associated with all health conditions can be described using ICF. In other words, ICF has universal application” (International Classification of Functioning, Disability and Health cit. – pag. 8).

[32] “Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione” (Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo – articolo 2). Il Preambolo della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità esplicitamente richiama “l’universalità, l’indivisibilità, l’interdipendenza e interrelazione di tutti i diritti umani e libertà fondamentali e la necessità di garantirne il pieno godimento da parte delle persone con disabilità senza discriminazioni”.

[33] Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità – Preambolo – lettere (K) e (m).

[34] L’allegato III della Decisione del Consiglio del 26 novembre 2009 relativa alla conclusione, da parte della Comunità europea, della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità contiene una riserva relativa all’articolo 27, paragrafo 1, della Convenzione e recita “La Comunità europea afferma che secondo la legislazione comunitaria (segnatamente la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro), gli Stati membri possono, nel caso, esprimere le proprie riserve in merito all’articolo 27, paragrafo 1, della convenzione sulla disabilità, in quanto l’articolo 3, paragrafo 4, della suddetta direttiva del Consiglio conferisce loro il diritto di escludere la non discriminazione fondata sulla disabilità dal campo d’applicazione della direttiva per quanto riguarda l’impiego nelle forze armate. La Comunità dichiara pertanto di concludere la convenzione fatto salvo il diritto summenzionato, conferito agli Stati membri a norma della legislazione comunitaria”.

[35] Conclusioni dell’Avvocato Generale L.A. Geelhoed presentate il 16 marzo 2006, par. 57 in http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d589b62712cad94348a91c9773bc1da25f.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuObx90?text=&docid=57698&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9 

[36] L’articolo 19 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea recita al comma 1: “Fatte salve le altre disposizioni dei trattati e nell'ambito delle competenze da essi conferite all'Unione, il Consiglio, deliberando all'unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale.”

[37] Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, articolo 21, comma 1. Ricordiamo che, in virtù dell’articolo 6 del Trattato di Lisbona, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

[38] Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, articolo 26. Già la “Carta Comunitaria dei diritti fondamentali dei lavoratori”, adottata a Strasburgo il 9 dicembre 1989, considerando che “per assicurare la parità di trattamento è necessario combattere ogni forma di discriminazione”, all’articolo 26 esplicitamente affermava che “Ogni persona portatrice di handicap, a prescindere dall’origine e dalla natura dell’handicap, deve poter beneficiare di concrete misure aggiuntive intese a favorire l’inserimento sociale e professionale”.

[39] “Gli Stati Parti riconoscono il diritto al lavoro delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri; segnatamente il diritto di potersi mantenere attraverso un lavoro liberamente scelto o accettato in un mercato del lavoro e in un ambiente lavorativo aperto, che favorisca l’inclusione e l’accessibilità delle persone con disabilità” – Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità – articolo 27, comma 1.

[40] Il Comitato sui Diritti delle Persone con Disabilità, nel progetto di commento generale all’articolo 9 della Convenzione, in tema di “accessibilità”, rileva correttamente che “The duty to provide reasonable accommodation is an ex nunc duty, which means that it is enforceable from the moment an individual with an impairment needs it in a given situation (workplace, school, etc.) in order to enjoy her or his rights on an equal basis in a particular context. Here, accessibility standards can be an indicator, but may not be taken as prescriptive. Reasonable accommodation can be used as a means of ensuring accessibility for an individual with a disability in a particular situation. Reasonable accommodation seeks to achieve individual justice in the sense that non-discrimination or equality is assured, taking the dignity, autonomy and choices of the individual into account”. Con particolare riferimento al principio di uguaglianza sul luogo di lavoro, il Comitato rileva che “Training and qualification for a job have to be accessibile as well, just like the realization of all trade unions and related labour rights”. 

[41] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cause riunite C-335/11 e C-337/11, sentenza 13 aprile 2013 in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5a7fc7ad402284dc1ac16b21043e0a64e.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obh0Te0?text=&docid=136161&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=152190 

[42] Conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott presentate il 6 dicembre 2012, par. 27 in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5a7fc7ad402284dc1ac16b21043e0a64e.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obh0Te0?text=&docid=131499&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=152190 

Nelle medesime Conclusioni l’Avvocato Generale precisa inoltre che “Ai fini della definizione di handicap è irrilevante che la minorazione sia stata causata da una malattia; decisivo è solo il fatto che la limitazione sia di lunga durata” e che “Una riduzione dell’orario di lavoro può rientrare tra le misure contemplate dall’articolo 5 della Direttiva 2000/78” (par. 80).

[43] La Corte conclude altresì che “l’articolo 5 della direttiva 2000/78 deve essere interpretato nel senso che la riduzione dell’orario di lavoro può costituire uno dei provvedimenti di adattamento di cui a tale articolo”, rimandando la valutazione di merito al giudice nazionale.

[44] Il “rifiuto di un accomodamento ragionevole” è considerato dal comma 3 dello stesso articolo 2 come una “discriminazione fondata sulla disabilità”. Le conseguenze di questa qualificazione sono importanti; basti pensare alla possibilità prevista dalla legge 6 marzo 2006, n. 67, recante “Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni”, che legittima ad agire per chiedere al Giudice di ordinare la cessazione del comportamento discriminatorio, oltre al risarcimento del danno, non solo la persona con disabilità vittima della discriminazione, ma anche le associazioni e gli enti individuati con decreto del Ministro per le pari opportunità, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali”, in sostanza le associazioni e gli enti che statutariamente si occupano stabilmente della tutela delle persone con disabilità.

[45] Nel controricorso erano citate la legge 104/92 (legge-quadro in materia di handicap), la legge 68/99 (legge che disciplina il collocamento obbligatorio delle persone con disabilità), la legge 381/91 (sulla cooperazione sociale), il decreto legislativo 81/08 (in materia di sicurezza sul lavoro) ed il decreto del Presidente della Repubblica n. 333/2000 (Regolamento di esecuzione per l’attuazione della legge 68/99). Quanto al recepimento dell’obbligo di imporre ai datori di lavoro di adottare soluzioni ragionevoli, la Repubblica italiana ricordava le convenzioni di inserimento lavorativo stipulate ai sensi della legge 68/99 tra il datore di lavoro e il servizio provinciale per i disabili, con le quali sono stabiliti tempi e modalità di assunzione, l’obbligo di adeguare le mansioni alla condizione del lavoratore disabile previsto dal D.Lgs. 81/08 e l’inserimento lavorativo nelle Cooperative sociali disciplinato dalla legge 381/91.

[46] Ricordiamo che l’Italia ha provveduto alla ratifica della Convenzione ONU con legge 3 marzo 2009, n. 18. La linea di difesa italiana appare quindi contraddittoria anche rispetto all’entrata in vigore, nell’ordinamento italiano, delle norme della Convenzione ONU.

[47] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, causa C-363/12, sentenza 18 marzo 2014 (Grande Sezione) in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5d03d50152f7c4428b53c87bf9f11be26.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Obh4Me0?text=&docid=149388&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=299775 

[48] La Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 riguarda “l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (rifusione)” e raggruppa in un unico testo le principali disposizioni in materia, nonché certi sviluppi risultanti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

[49] “la nozione di handicap deve essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione, risultante in particolare da durature menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con altri lavoratori” (punto 76)

[50] Preambolo, lettera (e)

[51] Sul punto si vedano anche le conclusioni dell’Avvocato Generale, presentate il 26 settembre 2013, par. 90 e 92 (Conclusioni dell’Avvocato Generale Nils Wahl presentate il 26 settembre 2013, par. 90, in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142181&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=304399 

[52] Nel caso di specie, di conseguenza, la Corte ha dichiarato che “La Direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretata nel senso che non costituisce una discriminazione fondata sull’handicap il fatto di negare la concessione di un congedo retribuito equivalente a un congedo di maternità o a un congedo di adozione a una lavoratrice che sia incapace di sostenere una gravidanza e si sia avvalsa di un contratto di maternità surrogata”.

[53] In merito alla questione pregiudiziale riguardante l’eventuale validità della Direttiva 2000/78 a fronte dell’articolo 10 TFUE, degli articoli 21, 26 e 34 della Carta nonché della Convenzione ONU, la Corte di Giustizia, con giurisprudenza uniforme, afferma che l’incompatibilità di un atto di diritto comunitario derivato con disposizioni del diritto internazionale può incidere sulla sua validità. Qualora tale invalidità sia fatta valere dinanzi ad un giudice nazionale, la Corte verifica la validità dell’atto comunitario in esame alla luce di tutte le norme di diritto internazionale, purché siano rispettate due condizioni. In primo luogo l’Unione deve essere vincolata da tali norme. In secondo luogo la Corte può procedere all’esame della validità di una normativa comunitaria alla luce di un trattato internazionale solo ove ciò non sia escluso né dalla natura né dalla struttura di esso e, inoltre, le sue disposizioni appaiano, dal punto di vista del loro contenuto, incondizionate e sufficientemente precise (v. in questo senso sentenze 12 dicembre 1972, cause riunite 21/72-24/72, punto 7 e 3 giugno 2008, causa C-308/06, punti 43, 44 e 45). Una simile condizione è soddisfatta “quando la norma invocata stabilisca un obbligo chiaro e preciso, che non è subordinato, quanto ad esecuzione o a effetti, all’intervento di alcun atto ulteriore” (punto 86). La Corte osserva che “dall’articolo 4, paragrafo 1, della Convenzione dell’ONU risulta che gli Stati parti devono adottare tutte le misure legislative, amministrative e di altra natura adeguate ad attuare i diritti ivi riconosciuti” e che quindi “tale accordo internazionale, imponendo obblighi agli Stati contraenti, presenta un carattere programmatico” e “le disposizioni della convenzione ONU sono subordinate, quanto ad esecuzione o a effetti, all’intervento di atti ulteriori che competono alle parti contraenti”. Di conseguenza “senza che occorra esaminare la natura e la struttura della convenzione ONU, si deve dichiarare che le sue disposizioni non sono, dal punto di vista del contenuto, incondizionate e sufficientemente precise (…) e mancano dunque di effetti diretti nel diritto dell’Unione. Ne consegue che la validità della Direttiva 2000/78 non può essere esaminata in riferimento alla Convenzione dell’ONU” (punto 90).

[54] Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-312/11, punto 58

[55] Preambolo, lettera (e)

[56] Una Proposta di direttiva del Consiglio recante applicazione del principio di parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale è da anni in discussione presso le Istituzioni europee, ma alla data in cui scriviamo non è ancora stata approvata.

[57] Equality Act 2010 – cap. 15, parte 2, cap. 1, art. 6

[58] Secondo il rapporto della Commissione sull’attuazione della Convenzione Onu nell’Unione Europea, i Paesi ce hanno ratificato la Convenzione sono: Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Cipro, la Repubblica Ceca, la Danimarca, l’Estonia, la Francia, la Germania, la Grecia, l’Ungheria, l’Italia, la Lettonia, la Lituania, il Lussemburgo, Malta, la Polonia, il Portogallo, la Romania, la Slovacchia, la Slovenia, la Spagna, la Svezia ed il Regno Unito. I tre che non hanno ancora ratificato la Convenzione, pur avendola firmata, sono l’Irlanda, la Finlandia e l’Olanda.

http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/swd_2014_182_en.pdf